306-CA-03.-
Voces:[Laboral Contrato de Trabajo eventual art 72 ley 24013 Contrato de Trabajo Extinsión por voluntad concurrente de las partes_OE]
PS 2003 T II F 312/318 N 75
NEUQUEN, 06 de mayo de 2003.-
Y VISTOS:
En acuerdo estos autos caratulados: “AGUERO MARIA GABRIELA Y OTRO CONTRA SESA INTERNACIONAL S.A. Y OTRO S/DESPIDO”, (Expte. Nº 306-CA-3), venidos en apelación del Juzgado Laboral N° 3 a esta Sala II integrada por los Dres. Isolina OSTI de ESQUIVEL y Lorenzo W. GARCIA (Acuerdos Administrativos 30/02 y 33/02), con la presencia de la Secretaria actuante Dra. Norma AZPARREN y, de acuerdo al orden de votación sorteado, la Dra. Isolina OSTI de ESQUIVEL dijo:
I.- A fs 579/85 se dicta sentencia rechazando el reclamo por cobro de salarios de días no trabajados e indemnizaciones derivadas del despido indirecto, haciendo lugar a la demanda por diferencias de haberes a determinar en la etapa de ejecución de sentencia, difiriendo el pronunciamiento sobre costas y honorarios.-
Contra dicho fallo apela la actora expresando agravios a fs.592/598, apelando además la demandada quien presenta memorial a fs.599/614, contestando ambas partes respectivamente a fs.616/24 y fs.626/34.-
II.- Se agravia la actora por considerar arbitraria la sentencia apelada y violatoria de preceptos y normas que enumera.-
Se agravia porque no obstante haberse considerado la relación como de tiempo indeterminado no se hizo lugar a los días restantes no abonados durante los meses que duró el vínculo, habiéndose omitido calificar de fraude laboral al contrato eventual, correspondiendo la totalidad del salario mensual art.103 LCT y las indemnizaciones previstas en los arts.231, 232, 245 y ccs LCT.-
Expresa que la puesta a disposición del trabajador surge de la testimonial brindada y de las notificaciones postales enviadas como así de la contestación de la demandada, cuando invoca la facultad del decreto 342/92 art. 6, referido a que la empleadora puede no otorgar tareas durante un plazo de 60 días.-
Estima que se debe abonar la totalidad de diferencias de haberes de los salarios mensuales de sep/2000 a feb/2001 inclusive, así como las indemnizaciones de ley.-
En segundo termino expresa que el a quo confunde la situación del art.29 LCT con la situación del 29 bis, que es justamente la situación de las Empresas de Servicios Eventuales, tal cual se da en los presentes, no existiendo impedimento legal para que SESA mantuviera con los actores una típica relación por tiempo indeterminado y prestación continua. Que resulta inconcebible que la condena de las diferencias salariales sea solidaria, si el contrato de trabajo se transformó y el empleador resulta ser el BPN. Además la transformación cuestionada implica que las demandadas pueden invocar su propia torpeza en su beneficio.-
Manifiesta que se trata de fraude laboral, violatorio de los arts. 11, 12 y 13 de la LCT. Que resulta de aplicación el art. 90 LCT reiterado por el art.27 de la ley 24013, en cuanto al principio de la indeterminación del plazo de contratación.-
También se agravia por haberse considerado que el despido indirecto dispuesto por Agüero resulta extemporáneo, cuando existe reconocimiento de la demandada en forma parcial, incurriendo el a quo en una violación al principio de congruencia.-
Se agravia por no haberse hecho lugar al reclamo indemnizatorio por despido indirecto por parte de Agüero y de Welschinger, ya que el cese laboral fue dispuesto con causa, por el grave incumplimiento de la demandada, siendo de aplicación respecto del segundo el art. 58 y 9 LCT.-
Se disconforma por haberse computado como sueldo básico la suma de $530,58 siendo que el mismo alcanza a $1314,30, debiendo agregarse los ítems “cajero”, “falla de caja”, “zona” y “horas extras”.-
Expresa que se ha constatado la falta de pago de los adicionales del CCT 18/75 (zona, fallo de caja, cajero, horas extras). Cita jurisprudencia.-
Por último se agravia por la omisión incurrida en el fallo respecto de la entrega de los Certificados de Trabajo, de Servicios y de Cese de Servicios (art. 80 LCT Y 12 inc. g) ley 24241).-
Hace reserva del Caso Federal y pide se haga lugar a la apelación interpuesta con costas.-
III.- Se agravia la demandada, previo efectuar una reseña de lo actuado en autos manifestando no entender las razones expuestas por el juzgador al considerar insuficientes la acreditación de la necesidad de la modalidad del contrato de trabajo eventual, por cuanto su parte detalló la crítica situación financiera por la que atravesaba, la necesidad de capitalización para cumplir con las exigencias del BCRA para permitir su continuidad en el mercado, la necesidad de reordenamiento interno del banco y la necesidad de implementar un nuevo proceso informático para afrontar los posibles cambios que podría traer aparejado el efecto Y2K, todo lo cual representan una situación de excepcionalidad y de extraordinariedad que justifica la contratación. Efectúa otras consideraciones y pide se haga lugar al agravio.-
También se agravia por entender que no existen elementos suficientes para inferir que el contrato es de carácter permanente, de prestación continua y de tiempo indeterminado, por cuanto, no se dan las circunstancias para que el contrato eventual se convierta en uno por tiempo indeterminado. Alude a la documentación acompañada por su parte que avalaría la contratación eventual, así como otras pruebas aportadas a autos, solicitando, conforme lo dispuesto en el art.278 del CPCyC que el tribunal se expida sobre los puntos indicados y expuestos en el responde de demanda.-
También se agravia por haberse hecho juzgar lo normado por los art.29 y 29 bis de la LCT en base a una errónea interpretación respecto del art.35 de la ley 24013, entendiendo que no se encuentran acreditados ninguno de los extremos que el mismo establece .-
Solicita se haga lugar a la apelación interpuesta rechazándose la demanda con costas.-
En sus respectivos respondes las partes solicitan el rechazo de la apelación de la contraria con costas.-
IV.- Entrando al análisis de los agravios formulados por la actora y tratando de encausar los mismos en un orden lógico comenzaré diciendo que el art.90 de la LCT establece el principio de la indeterminación del plazo en los contratos de trabajo conteniendo asimismo la excepción a tal principio siempre que a) que se haya fijado en forma expresa y por escrito el tiempo de su duración y b) que las modalidades de las tareas o la actividad, razonablemente apreciada, así lo justifiquen, conteniendo además el principio de la conversión de éstos contratos en uno de tiempo indeterminado cuando se formalicen sucesivamente por plazo indeterminado o se exceden las exigencias previstas en el apartado b).-
El art. citado es de aplicación tanto a los contratos celebrados a plazo, como a los contratos de trabajos eventuales.-
En concordancia con tal disposición, la ley 24013 contiene prescripciones que van del art. 68 al 74, sin perjuicio además de lo establecido en los arts. 27 y 31 (salvo el último párr. que fuera derogado por el art.21 de la ley 25013). Al respecto el art.72 instituye que cuando el contrato tenga por objeto atender exigencias extraordinarias del mercado: a)en el contrato se consignará con precisión y claridad la causa que lo justifique, y b) la duración de la causa que diera origen a estos contratos no podrá exceder de 6 meses por año y hasta un máximo de un año en un período de 3 años.
Analizando las normas citadas, observo que la demandada no ha cumplido con ninguna de las exigencias que requiere la ley para que el contrato pueda valer como contrato de trabajo eventual, ya que si bien los actores suscribieron un contrato con Sesa Internacional SA –fs.93-, no se formalizó con el Banco accionado el contrato escrito que la ley requiere, con el agravante de que tampoco, y por tal razón, no se consignó de ninguna manera la causa que lo justifica, tal como manda el art. 72 inc. a) de la ley 24013. Tampoco se cumplió con establecer el límite de duración de la causa que le diera origen (art.72 inc b)). -
Las circunstancias apuntadas implican, a mi juicio, que no pueden las demandadas pretender acreditar en autos que se trató de una situación de emergencia extraordinaria y transitoria, cuando al inicio de la contratación tal situación no fue puesta en conocimiento –al menos por escrito, como lo requiere la ley- de los trabajadores, y en tal caso aceptada por éstos.-
El transcurso de falta de determinación de la causa en la contratación hace desaparecer el carácter excepcional de la misma generando expectativas de permanencia en el trabajo. Además, no existiendo la causa, que se encuentra injustificada, desaparece la eventualidad de la contratación ya que la emergencia extraordinaria y transitoria es en principio irrepetible.-
Encuentro de aplicación la jurisprudencia que establece: “Las partes coinciden en que las actoras prestaron servicios para la demandada -en forma continua según aquéllas, de manera esporádica y eventual según éstas-, lo cual permite una primera conclusión: la relación entre los litigantes durante el tiempo que es motivo de controversia, indudablemente encuadra en la figura típica del contrato de trabajo -artículo 23 de la Ley de Contrato de Trabajo-, siendo de presumir su carácter permanente y por tiempo indeterminado, conforme se desprende de lo normado por los artículos 90 y siguientes de la referenciada norma, con las modificaciones introducidas por la ley 24013.” (LCT 20744 ; LCT 20744 Art. 90 ; LEY 24013, CCPA03 PA, 301 4674 S 24-6-98, ZORNN JUANA Y OTRA c/ ITALIA DI GIACOMO Y OTRO SRL s/ COBRO DE PESOS, LDT). “El contrato de trabajo eventual debe celebrarse por escrito (artículo 31 de la ley 24013) y en el caso especial de autos, en que la empleadora alega que responda a exigencias extraordinarias y transitorias de la empresa, debió consignarse, en el pertinente instrumento, con precisión y claridad, la causa que lo justifique -artículo 72 inciso a) de aquélla- no pudiendo exceder la duración del vínculo de 6 meses por año y hasta un máximo de un año en un período de tres años -inciso b) del anterior-. Incumplidos tales requisitos, el vínculo se considera celebrado por tiempo indeterminado -artículo 35 incisos a), b) y c) de la Ley de Empleo-“ LEY 24013 Art. 31 ; LEY 24013 Art. 72 Inc. INCISOS A) Y B) ; LEY 24013 Art. 35 Inc. INCISOS A), B) Y C) CCPA03 PA, 301 4698 S 10-8-98, BALOR ELIAS D. c/ COOP.AGRIC.MIXTA "LA PROTECTORA" LTDA. s/ COBRO DE PESOS, LDT)
Además: “Los dos recaudos exigidos por el artículo 90 (incisos "a" y "b" de la Ley de Contratos de Trabajo), son acumulativos y no alternativos, es decir que deben encontrarse necesariamente los dos para que exista contrato por tiempo determinado (Conf. Sardegna, "Ley de contrato de trabajo", comentada y anotada, pág.210) y se dan tanto en el denominado contrato a plazo fijo o en el contrato eventual, aunque en el primero el tiempo de duración sea el factor determinante y en el segundo el tipo de trabajo su nota más característica. Ambos requisitos deben jugar conjuntamente para evitar posibles fraudes a la ley laboral, es decir, cuando se pretende disfrazar relaciones de naturaleza indeterminada apelando a formas de contratación con limitaciones temporales” (P.S. 1995-I-95/97, SALA I, CC1 NQ, CA 845 RSD-95-95 S 9-3-95, CHIRINO NESTOR OSCAR Y OTRO c/ BOLLAND Y CIA. s/ COBRO DE HABERES, LDT). Y también: “La regla en nuestro derecho laboral es el contrato por tiempo indeterminado y la excepción la eventualidad del vínculo, es al empleador que asigna este carácter a la relación, a quien toca acreditar su aseveración; así lo establecía y lo establece el art. 99 in fine L. C. T. en sus dos sucesivas redacciones. No acreditada entonces esa calidad de eventual, el déficit debe pesar en desmedro de la empleadora demandada que la invocara, resolviéndose la duda a favor del plazo indeterminado de la vinculación laboral.” (Fuentealba, Efrain Antonio c/Materiales Sur S.A. s/Dif. de Haberes e Indemnización de Ley. S CAN1 TW 000L 000116 30-10-95 UN Velázquez CAN1, Sent. Def. Laboral n° 33, año 1995, LDT).-
Como corolario de lo expresado, y no habiéndose cumplimentado con las exigencias del art.72 ley 24013, se debe estar a las disposiciones de la LCT –art.90- y ley 24013 –art.27-, por aplicación de lo establecido en el art.74 ley 24013, y en consecuencia el contrato que vinculaba a las partes, debe considerarse por tiempo indeterminado.-
Sin embargo y a pesar de considerar el contrato de tiempo indeterminado, no corresponde el pago de salarios ni las indemnizaciones por despido, teniendo en cuenta que desde la última prestación de tareas los actores dejaron transcurrir 5 meses en un caso y 4 meses en el otro para formular su reclamo, el que además no fue dirigido al Banco demandado, por lo que resulta de aplicación al caso lo establecido en el art. 241 último párr. de la LCT, debiendo considerarse extinguido el contrato de plazo indeterminado por voluntad concurrente de las partes.-
Así se ha resuelto: “Frente a la inequívoca voluntad del trabajador de no reintegrarse a sus tareas y su desinterés en la continuidad del contrato laboral como a la también inequívoca falta de interés patronal en la prosecución del vínculo debe considerarse extinguido el contrato de trabajo por voluntad concurrente de las partes (art. 241, L.C.T.).” LEY 20744 Art. 241 (t.o.) (SCBA, L 43933 S 14-8-90, Altamiranda, Walter Daniel c/ Río Mayo S.A. s/ Diferencia de salarios, etc. AyS 1990-II, 920, LDT). Y también: “No hay razón atendible para declarar la nulidad de un acuerdo con el empleador relativo a la extinción del contrato de trabajo por voluntad concurrente salvo que se acredite fraude a la ley o falta de correspondencia entre la voluntad real del trabajador y la que declara en el acto, en cuyo supuesto el referido convenio traduciría una evidente e inaceptable abdicación de derechos irrenunciables (art. 12, L.C.T.)”LEY 20744 Art. 12 (t.o.)(SCBA, L 72481 S 21-2-1, Arregui, Manuel Horacio y otro. c/ Telefónica de Argentina S.A. s/ Indemnización por despido, etc., LDT).-
Además: “Si ninguna de las partes evidencia una conducta extintiva expresa ni tampoco se demuestra alguna manifestación tendiente a mantener vigente la relación, no cabe otra conclusión que existe un total y evidente desinterés de ambas en la continuidad del vínculo, debiendo interpretarse que ambas han decidido poner fin al mismo, configurándose entonces, la extinción del contrato de trabajo por voluntad concurrente de las partes, que contempla el artículo 241 de la Ley de Contrato de Trabajo, en su última parte”.LEY 20744 Art. 241 (CCCU03 CU 852 S 18-7-97, Gallay Oscar R. c/ Fraga Carlos R. s/ Indemnización por Incapacidad, LDT). Y: “Si bien es cierto que la renuncia al trabajo tiene un tratamiento formal en la Ley de Contrato de Trabajo, justamente para garantizar la veracidad y legitimidad del acto, también es cierto que por la última parte del artículo 241 se otorga validez a la extinción de la relación por voluntad concurrente de las partes, si ello resultare del comportamiento concluyente y recíproco de las mismas, que traduzca inequívocamente el abandono de la relación.” LEY 20744 Art. 241 (CCPA03 PA, 302 1277 C 20-2-98, BARRETO CARLOS ROGELIO c/ TRANSPORTES GENERAL URQUIZA S.C. s/ COBRO DE PESOS, LDT). En igual sentido: “La Ley de Contrato de Trabajo es clara en cuanto establece que se considera que la relación laboral ha quedado extinguida por voluntad concurrente de las partes si ello resultase del comportamiento concluyente y recíproco de las mismas que traduzca inequívocamente el abandono de la relación y, tal situación podría darse cuando el trabajador deja de concurrir al trabajo y el empleador omite requerirle la concurrencia y, así, por días, semanas y meses.” LCT 20744 Art. 241, CCC3 CO 4048 6500842 S 8-2-99, Campos Angela María c/ Club Vélez Sarsfield y Otro s/ Laboral, LDT).-
En consecuencia los agravios referidos al rechazo de salarios e indemnizaciones por despido no pueden prosperar.-
En cuanto al agravio referido al análisis y aplicación del art. 29 y 29 bis de la LCT no existiendo resolución al respecto que perjudique, por dicho análisis, derecho alguno de los apelantes no corresponde su tratamiento.-
Las deficiencias referidas al contrato pretendidamente eventual, no alcanzan para concluir en que se trata de fraude laboral en los términos de los arts. 11, 12 y 13 de la LCT, teniendo en cuenta que la propia ley –art.27 y 74 ley 24013 y art. 90 LCT- determina la sanción que en el caso corresponde.-
Considero que no existe agravio que atender respecto de la suma tomada como salario básico, siendo que en la sentencia claramente se establece a fs.584 vta. que los items “cajero, falla de caja, zona y horas extras” deben ser adicionados, conforme las pautas dadas, a dicho básico.-
En cuanto a la entrega de certificados de trabajo y de servicios y de cese de servicios siendo exacto que se ha omitido su consideración, corresponde se condene a las demandadas procedan a su entrega en el termino de 10 días de notificadas bajo apercibimiento de aplicarse astreintes, a favor de los actores, en la suma de $10 diarios (art.29 y 29 bis LCT).-
VI.- Entrando a la consideración de los agravios formulados por la demandada estimo que los dos primeros se encuentran refutados con los fundamentos analizados en el punto IV de este voto donde se concluye que se trata, en el caso, de un contrato de trabajo de plazo indeterminado, por lo que a dichos fundamentos me remito para rechazar tales agravios.-
El cuestionamiento respecto de la aplicación de los art.29 y 29 bis de la LCT, también será desestimado, teniendo en cuenta que, precisamente, como lo expresa la propia demandada, la solidaridad dispuesta en el fallo apelado se encuentra limitada a prestaciones debidas a los actores durante el tiempo que la empresa usuaria –banco demandado- aprovechó los servicios de los actores, proporcionados por la empresa de servicios eventuales, por lo que no existe agravio que atender en ésta instancia.-
Por las razones expuestas propongo al Acuerdo la confirmación en lo principal del fallo apelado, condenado, además, solidariamente a las demandadas a hacer entrega a los actores de los certificados de trabajo y de servicios y de cesación de servicios en el término de 10 días de notificados bajo apercibimiento de aplicar astreintes en caso de incumplimiento, a razón de $10 diarios. Costas en el orden causado (art. 71 CPCyC). Difiérase la regulación de honorarios hasta tanto se regulen en la instancia de grado.-
Tal mi voto.-
El Dr. Lorenzo W. GARCIA dijo:
Por compartir los fundamentos vertidos en el voto que antecede, adhiero al mismo.-
Por ello, esta Sala II
RESUELVE:
I.- Confirmar en lo principal la sentencia dictada a fs. 579/585, condenado, además, solidariamente a las demandadas a hacer entrega a los actores de los certificados de trabajo y de servicios y de cesación de servicios en el término de 10 días de notificados bajo apercibimiento de aplicar astreintes en caso de incumplimiento, a razón de $10 diarios, de conformidad a lo establecido en los considerandos respectivos que integran este pronunciamiento.-
II.- Imponer las costas de Alzada en el orden causado (art. 71 CPCyC).-
III.- Diferir la regulación de honorarios hasta tanto se regulen en la instancia de grado.-
IV.- Regístrese, notifíquese y, oportunamente, vuelvan los autos al Juzgado de origen.-
Dra.Isolina Osti de Esquivel Dr. Lorenzo W. Garcia
JUEZ JUEZ
Dra.Norma Azparren
SECRETARIA
REGISTRADO AL Nº__________ Tº___ Fº _________
Protocolo de SENTENCIAS -S A L A II- Año 2003
SECRETARIA