Voces :[Laboral Cajero Plus por riesgos de caja Art 30 del CC130/75_GB]

PS 2002-TºIII-Fº498/502-Nº138

NEUQUEN, 4 de junio de 2002.-

Y VISTOS:
En acuerdo estos autos caratulados: “PEIRO ALBERTO CONTRA TIA S.A. S/DESPIDO”, (Expte. Nº 338-CA-2), venidos en apelación del Juzgado Laboral N° 1 a esta Sala II integrada por los Dres. Federico GIGENA BASOMBRIO e Isolina OSTI de ESQUIVEL con la presencia de la Secretaria actuante Dra. Norma AZPARREN y, de acuerdo al orden de votación sorteado, el Dr. Federico Gigena Basombrío dijo:
Vienen estos autos a la Alzada a propósito de la apelación que, contra la sentencia de fs.213/216, formula la demandada a fs. 223/225vta y que mereciera la réplica de su contraria a fs.227/228vta. -
1.- Se queja la demandada porque la sentencia hace lugar a la acción por despido indirecto y la condena al pago de la suma de $4.485,08 con más los intereses y las costas del pleito. Manifiesta que el criterio empleado por el a-quo es erróneo, partiendo de una injuria de su parte a los intereses del accionante que no existió, en tanto el encuadre de la categoría se ajustó a la realidad de las tareas que desempeñaba, beneficiándose a su vez con el mayor sueldo de acuerdo a la escala salarial del convenio colectivo aplicable. Sostiene que su parte probó acabadamente que al actor le correspondía la categoría de “vendedor B” haciendo remisión a la contestación de demanda y que ello era aceptado por todos los empleados de la empresa, incluso por la asociación sindical que los representa. Señala que el encuadre que realizara es correcto atento la diversidad de tareas del actor, corroborada por la testigo Sepúlveda al indicar que aquél trabajó también en tesorería y porque la empresa nunca aceptó que los empleados tuvieran que reintegrar los faltantes de caja. Que dichas sumas no se compensan con el adicional que fija el art.30 de la c.c.t. n°130 reclamado por el operario. Se agravia, en definitiva porque el tribunal de grado es manifiestamente incoherente al reconocer una injuria inexistente admitiendo un enriquecimiento sin causa. Por último subsidiariamente se queja por la procedencia de las multas previstas en la ley de empleo, que a su juicio, no son aplicables a la especie, en tanto no existió falta de registro del empleo del actor, sino en todo caso una errónea categorización por la cual no corresponde sanción alguna.
Pide se revoque la sentencia y se rechace la demanda, con costas.-

2.- Ingresando al tratamiento de las cuestiones planteadas debo señalar que, analizada y valorada la prueba en base a las pautas del art.386 del Código de rito, no le asiste razón a la parte demandada.

En primer término conviene señalar que por tratarse de un despido indirecto se encuentra a cargo del trabajador demostrar la existencia de los hechos en que fundó su decisión de poner fin a la relación laboral y luego corresponde que el juez valore si ellos configuran una injuria de tal magnitud que justifique la decisión tomada.

Así hemos dicho que: El despido sea que provenga de una iniciativa del empleador –despido directo- como de una actitud del trabajador -despido indirecto- siempre es un acto positivo y, como tal debe ser probado por quien lo invoca.- OBS. DEL SUMARIO: P.S. 1997 -IV- 770/771, SALA I).

En el mismo sentido que: Pesan sobre el trabajador las cargas y responsabilidades de demostrar la razonabilidad de su injuria en los casos en que se invoque el despido indirecto (conf. Luis Ramírez Bosco, Manual del despido, p. 133; idem. PS. 1995 -I- 197/ 199 -Sala I).
No es el primer caso en que el Supermercado Tía S.A. ha sido traído a juicio por la falta de pago del adicional correspondiente en caso de “fallas de caja”.
Por caso puede mencionarse la causa "Escobar" , (PS, 1994, tº IV, f.825) y la más reciente “Amparo Eca 35/98”, donde se la condena por la falta de cumplimiento a lo acordado en el art.30 de la c.c.t. n º 130/75, y que hace justamente al denominado "riesgo de caja".

De todas formas la cuestión central consiste en determinar la razonabilidad de la conducta del actor para darse por despedido, sobre todo ante lo alegado por la apelante de que el encuadre en la categoría de “vendedor B” lo beneficiaba económicamente.

Sin embargo el argumento no aparece coincidente con los registros de la demandada. Así da cuenta la experta en su informe pericial que según legajo del actor n°64559 la categoría profesional consignada es la de “cajero”.(v.fs.155 punto 11.)

Conviene tener presente que al absolver posiciones el representante de la demandada señaló que la tarea del actor era la de “repositor” y “vendedor” (fs.203), pero ninguno de los testigos lo ubica realizando dichas tareas, y no es exacto, como lo señala la apelante, que la testigo Sepúlveda declare que habría efectuado tareas en la Tesorería, sino que también – además de su tarea de cajero – lo vio recorriendo las cajas en la recaudación o en lo que se llama “bolsa de cambio” (fs.132), pero ello tampoco concuerda con la categoría de “vendedor B” que pretende adjudicarle en su defensa el supermercado.

Tampoco resulta convincente la afirmación del letrado de la demandada respecto a que todos estaban de acuerdo con el encuadre de categoría, pues la testigo Acosta – fs.121-, empleada de la demandada, además de delegada gremial por dos años e integrante de la comisión del sindicato, menciona, por caso, que sabía de los reclamos y que “estaba mal la categoría” que “tenía esa categoría (vendedor B) y en realidad era cajero y no le pagaban el plus de caja al cajero, eso se implementó hará un año, pero antes no se pagaba...”. La otra empleada Sepúlveda declara que “en esa época, todos los cajeros tenían en sus recibos la categoría de “ventas B” pero que ahora figura la categoría de “cajero”. Y a continuación agrega que “en esa época no había diferencia de sueldo entre un vendedor B y un cajero, cobraban igual, además los dos figuraban con la misma categoría de “vendedor B”.

Todo ello refuerza la idea de que a los cajeros se los encuadraba en la categoría de “vendedores” y recién se los incluyó correctamente como “cajeros” tiempo después del despido del accionante, lo que refuerza la presunción que la empresa evitaba la categorización en cuestión con el objeto de no abonar el “plus” por “por riesgos de caja” que marca la convención colectiva de la actividad.

Asimismo las explicaciones de una mayor remuneración están basadas en los básicos de convenio y no tienen en cuenta el salario real de una y otra categoría. Pero, por otro lado, pareciera que tampoco es cierto que no se le descontaran los faltantes, ya que señala la testigo Acosta, cuyo testimonio no es cuestionado por la apelante, que “lo que comúnmente se hacía” era que “en su recibo de sueldo figuraba como adelanto de sueldo, lo que en realidad eran descuentos por falla de caja”.

De manera que no obstante lo expresado por la demandada, lo cierto es que el actor realizó tareas de cajero y no sólo no se le dio la categoría de convenio correspondiente, sino que en ningún momento percibió el adicional por “riesgos de caja” a los que tenía derecho, y no puede sostenerse que dichas tareas las hacía esporádicamente, cuando se advierte que a lo largo de la duración de la relación de empleo son muchos los meses en que desempeñó la misma tarea y ninguna prueba se arrimó para acreditar aquellas de “vendedor” como se afirma.

En definitiva, estaba a cargo del trabajador demostrar la existencia de los hechos en que fundó el despido indirecto, habiendo acreditado mediante la prueba testimonial y documental que le correspondía la categoría de “cajero”, no puede admitirse una conducta inapropiada por exigir el pago del adicional, toda vez que se encontraba legitimado por el art.30 de la convención colectiva n°130/75. No se le abonó y tampoco se hizo lugar al encuadre, que por otra parte no se correspondían con los registros de la propia empresa en el legajo del trabajador, como lo señalara más arriba de acuerdo con la prueba pericial contable.

Por último cabe señalar que el pago total de la remuneración que corresponde, constituye un deber esencial a cargo del empleador, y está visto que la falta de encuadre correcto no puede imputarse a un error involuntario, por lo que nada disculpa el pago de una suma inferior a la que el convenio garantiza como mínima para la categoría desempeñada, lo que justifica la resolución del vinculo laboral por parte del trabajador, con derecho a las indemnizaciones de la ley.(en igual sentido CNTr., sala II, marzo 31-992, en Díaz, Rita c. Mele, Roberto: S, 69.688, citado en “Ley de contrato de trabajo...” LL, p.462)
En torno al concepto de injuria justificativa del distracto, ha dicho la jurisprudencia que: "El concepto de injuria, constitutiva de justa causa en los términos del art. 242 de la ley 20.744, responde a un criterio objetivo que se refleja en un incumplimiento inmotivado de las obligaciones emergentes del contrato de trabajo" Mag: FAYT, BELLUSCIO, PETRACCHI, BOGGIANO, BOSSERT. DIS: MOLINÉ O'CONNOR,LÓPEZ, BOSSERT, Abs: Nazareno. C. 1431. XXVIII. CANTEROS, Néstor Daniel y otro c/ SAN PEDRO, Carlos Alberto. 30/04/96 T. 318, P.

Por lo que encuentro que habrá de desestimarse el recurso en este aspecto.-

En cuanto a la obligación de indemnizar al trabajador por la deficiente registración, tampoco encuentro asidero a la queja. En efecto la ley nacional de empleo dispone que una relación de trabajo ha sido registrada si se cumplen los requisitos previstos en su art.7°, describiendo en sucesivas normas las posibles conductas antijurídicas y sus consecuencias, de acuerdo a la infracción. El art.8°, los casos de "falta de registración de la relación laboral" y los arts.9 y 10, "el registro defectuoso de la real fecha de ingreso" o "de la efectiva remuneración percibida", respectivamente, cuando fueran falsamente asentados por el empleador en la documentación laboral.

Según se desprende de la exposición de motivos, la intención del legislador, al sancionar la Ley de Empleo, no ha sido penalizar o permitir represalias, sino posibilitar el "blanqueo" o la "registración legal" de una inmensa cantidad de empleados que no figuraba en los libros o registros especiales que preveía la ley de contrato de trabajo.(PS, 1998, Tº I, fº 19/21, Sala I)

Pero aún así, la ley sanciona con idéntica severidad el registro “in fraudem legis” y la falta de registración, y, en mi opinión, debe entenderse por fraude “...la ingeniosa elección de caminos desviados para lograr que el incumplimiento de normas imperativas quede a salvo de toda sanción (responsabilidad), porque otras normas, mañosamente elegidas parecen consentirlo”(cfr. López, J., Evasiones en el derecho del trabajo: simulación ilícita y fraude a la ley, en LT, XVII- B, 786), factiespecies, que encuentro presentes íntegramente en la conducta desplegada por el Supermercado Tía S.A., según lo expusiera al tratar el primero de los agravios.

III.- Por las razones expuestas propongo se confirme la sentencia apelada en todo lo que ha sido materia de recurso y agravios, con costas a la vencida (art.68 del C.P.C.C.), debiendo regularse los honorarios de Alzada conforme el art. 15 de la L.A..Tal mi voto.-

La Dra. Isolina Osti de Esquivel dijo:

I.- Confirmar la sentencia dictada a fs. 213/216 en todo lo que ha sido materia de recurso y agravios.-

II.- Imponer las costas de Alzada a la apelante vencida (art. 17 Ley 921).-

III.- Regular los honorarios correspondientes a esta Instancia en las siguientes sumas: para el Dr. Eduardo Coria, letrado apoderado de la actora, de PESOS DOSCIENTOS SESENTA Y CINCO ($265); para el Dr. Bruno Bonetti, patrocinante de la demandada, de PESOS CIENTO TREINTA Y CINCO ($135) y para el Dr. Rodolfo Rivarola, apoderado, de PESOS CINCUENTA Y CINCO ($55). (art. 15 L.A.).-
IV.- Regístrese, notifíquese y, oportunamente, vuelvan los autos al Juzgado de origen.-
ln.-




Federico Gigena Basombrío Dra.Isolina Osti de Esquivel
JUEZ JUEZ



Dra.Norma Azparren
SECRETARIA

REGISTRADO AL Nº__________ Tº___ Fº _________

Protocolo de SENTENCIAS -S A L A II- Año 2002


Dra.Norma Azparren
SECRETARIA