NEUQUEN, de mayo de 1998.-

Y VISTOS:

En acuerdo estos autos caratulados: “CHEVES RUBEN FRANCISCO Y OTRO C/CLUB SOCIAL Y CULTURAL ATLETICO NEUQUEN S/DESPIDO” (Expte. nº 228-CA-1998), venidos en apelación del Juzgado de Primera Instancia en lo Laboral Nº DOS a esta Sala UNO integrada por los Dres. Lorenzo W. GARCIA y Luis SILVA ZAMBRANO con la presencia de la Secretaria actuante, Dra. Mónica MORALEJO de GIORGETTI, y de acuerdo al orden de votación sorteado el Dr. Lorenzo W. GARCIA dijo:

Vienen estos autos a la Alzada para el tratamiento del recurso de apelación interpuesto por la demandada contra la sentencia de fs.113/117, a tenor de los agravios vertidos a fs.124/125, cuyo traslado fue contestado por la parte actora a fs.130/13l.-
I.- Aduce el quejoso que se agravia por cuanto el “a quo” ha reconocido la existencia de relación laboral, aplicando la presunción del art.23 LCT basándose en la pericia contable y en los dichos del presidente del club, Sr. Pazos y del testigo Hang.-
Sostiene que ambos actores fueron, respectivamente, entrenador y preparador físico de la liga amateur de fútbol, lo que implica que se trataba de un divertimento y no de trabajo. Que los dichos del anterior presidente del Club pueden interpretarse en forma contraria a la formulada por el “a quo”, en el sentido de que se reconocía a los actores por los gastos de comida y alojamiento que generaba el acompañamiento del plantel deportivo durante los fines de semana de juego en distintos lugares de la provincia. Que de los dichos de Pazos no puede inferirse que también se remuneraba a los padres de los jugadores. Que la presunción de que los cheques que cobraba Cheves lo eran en concepto de remuneración, basándose en los dichos de un testigo que lo acompañó en sendas oportunidades al banco, resultan insuficientes para acreditar la relación laboral. También plantean que se ha demostrado que los actores manifestaron trabajar en relación de dependencia en otros lugares, que el testigo Navarrete manifiesta que no cobraba por su participación en el equipo y que el horario de entrenamiento era fijado de manera tal que no interfiriera en el horario de trabajo individual y que no se pagaban salarios.-
Destaca, asimismo, la relevancia del informe pericial, de la nota de fs.27 y de la contestación de la Asociación Deportiva Centenario -fs.65- dando cuenta de la colaboración “ad honorem” por parte de Cheves, para concluir en que no existen elementos de juicio contundentes en torno a la existencia de una relación laboral entre los actores y su mandante, por no haberse probado la existencia de los presupuestos básicos, cuales son la subordinación técnica, jurídica y económica.-
También se disconforma con la fecha de ingreso denunciada por los actores -y acogidas en la sentencia-, por resultar encontradas las referencia testimoniales, destacando lo reconocido en la nota de fs.28 -tres temporadas- y con el monto de los salarios, atento la disparidad de las sumas que se desprenden de la pericial contable y la falta de coincidencia en las testimoniales.-
II.- Entrando a la consideración de las cuestiones planteadas, advierto que no se controvierte la efectiva prestación de servicios por parte de los actores en sus condiciones de director técnico y preparador físico sino la calidad de trabajos remunerados y la duración de los mismos.-
En punto al primer aspecto del cuestionamiento, ha dicho la jurisprudencia que: “La falta de contrato escrito entre el deportista y la entidad deportiva, tal como lo exige el estatuto del jugador de fútbol, carece de relevancia a los fines de considerar la existencia de relación laboral. Ello así pues para tipificar la condición de jugador de fútbol profesional, al margen de la citada normativa, es necesario tener en cuenta que pueden existir relaciones en las que los denominados jugadores amateurs, al percibir remuneración y estar sujetos al poder disciplinario y jerárquico de la entidad a que pertenecen, pueden ser calificados como trabajadores.” CNAT Sala: 2, Sentencia 05-07-1991, Juez Bermudez “Rivas, Mario c/Club Atletico San Telmo Sociedad Civil s/Accidente.- mag. votantes: Bermúdez - Rodríguez
“No obstante la calificación de "amateur" de la práctica de fútbol que se hace en nuestro medio, habiéndose acreditado que se abonan retribuciones, con diferentes modalidades de pago, a jugadores y técnicos, lo cual desvirtúa totalmente la posible existencia de un trabajo benévolo y, por lo tanto, dándose también el otro elemento tipificante del contrato de trabajo, como lo es la subordinación, necesariamente ha de concluirse que se está ante un vínculo de tal naturaleza.“ Telis Manuel A. c/Club Atlético Uruguay s/Salarios adeudados. S CCCU03 CU 0076 30-11-94 SD Bazterrica “Todo trabajo profesional debe ser retribuido, salvo que por su índole sea gratuito o que una norma así lo establezca expresamente” (art 1627 C.C.)SCBA, Ac 36537 S 14-10-86, Juez Cavagna Martínez (SD) Torres , Norberto Rolando c/A.S.T.A.R.S.A. s/Incidente de verificación tardía AyS 1986-III-456 - DJBA t. 1987-132 p. 253 mag. votantes: Cavagna Martínez - Mercader - Negri - Laborde - San Martín
“El principio de onerosidad sentado en los arts. 1627 y 1628 del CC es de carácter general, excediendo los márgenes de los contratos de locación de servicios y de obra. Este principio es aplicable aún cuando los servicios no hayan sido requeridos, si la otra parte admitió que se realizaron y ellos le resultaron beneficiosos. La prestación del servicio o la realización de la obra puede acreditarse por cualquier medio de prueba”. CCI Art. 1627 ; CCI Art. 1628.- CC0102 MP 75142 RSD-5-91 S 25-2-91, Juez Martino (SD) Rodríguez, Carlos c/ Lafranconi, Roberto y otro s/Cobro de australes. Mag. votantes: Martino - de La Colina
“Los profesores de educación física y maestros de un jardín de infantes que la demandada hace funcionar en sus instalaciones en época estival se encuentran vinculados con aquélla por un contrato de trabajo por temporada, art. 96 de la ley de contrato de trabajo, susceptible de repetirse cíclicamente, en tanto prestan servicios personales por tiempo determinado a cambio de una retribución cierta en dinero y son ajenos a los frutos que la empresa obtiene al poner dichos servicios a disposición de la comunidad”. Ley 20744 Art.96; Ley 20744 Art.21.- CNAT Sentencia 22-08-1989, Juez Horacio Vaccari
“La relación laboral debe acreditarse mediante prueba positiva y concreta y, a falta de ella, según es el caso, la investigación dirigida a establecer su existencia debe efectuarse por vía de la presencia o ausencia de sus notas características tales como habitualidad, continuidad y clase de prestaciones, subordinación jurídica, técnica y económica y, eventualmente, exclusividad.” SRYLO, Luisa Liliana c/Rougier, Elba Dora s/Cobro de Pesos (Dif. salariales, S.A.C., Vac.). S CCCO03 CO 0000 003521 6500215 31-07-95 SD Spinelli LAS t.II p.261 a.950731
Y bien, en el caso que nos preocupa, entiendo que los actores han logrado acreditar que al menos durante tres temporadas se desempeñaron en las funciones que invocan en relación con el club demandado y que por tales servicios recibieron retribuciones, aunque contablemente no se imputasen a “salarios” y no discriminasen la proporción que pudiera considerarse netamente retributiva de la que pudiera imputarse a reintegro de gastos. Así, de la pericial contable de fs.102/104, se desprende el pago de diversas sumas de dinero entre mayo de l993 y enero de 1995, algunas de ellas imputadas específicamente a “dirección técnica”, que deben ser interpretadas en el sentido de la onerosidad del desempeño de ambos actores, corroborando la presunción que consagra la legislación de fondo en torno a la prestación de servicios propios de la profesionalidad del prestador. La nota de exclusividad no es tipificante de la relación laboral, ya que es perfectamente compatible con la misma la circunstancia de que el trabajador se desempeñe simultáneamente -con lógica distribución horaria- en relación de dependencia con distintos empleadores.
No habiéndose logrado acreditar, por quien lo invocó, la condición de gratuita de la prestación en cuestión, no juega el criterio de que: “La demostración de la ausencia de una relación de dependencia -al tenerse por cierto que la tarea desempeñada fue un 'trabajo benévolo'- enerva la presunción del art.23de la LCT.” LEY 20744 Art. 23 (t.o.) SCBA, L 36087 S 29-7-86, Juez SALAS (SD) Lazzaro de Rios, Luján c/Bochman, Alberto s/Sueldos impagos y aguinaldos. A y St.II1986 p. 260 mag.votantes: Salas - Mercader - Cavagna Martínez - Negri - San Martín
Juega asimismo en favor de los actores, la actitud mantenida por la empleadora ante las intimaciones cursadas. “El silencio de la demandada frente a la intimación cursada por el trabajador debe considerarse como una presunción iuris tantum en favor de éste, que se traduce en la inversión de la carga de la prueba con arreglo al art. 57 de la Ley de Contrato de Trabajo.” LEY 20744 Art. 57 (t.o.)SCBA, L 44530 S 14-8-90, Juez SALAS (SD)Paret, Ernesto David c/Torto, Domingo s/Despido.- DJBA t. 140 p. 129 - AyS t. 1990-II p.937mag. votantes: Salas - Rodríguez Villar - Laborde - Negri - San Martín
Es cierto que compartimos el criterio según el cual: “En orden a la presunción que emerge del art.23 de la Ley 20744 (LCT), en cuanto a que el hecho de la prestación de servicios hace presumir la existencia de un contrato de trabajo, dicha presunción sólo funciona a falta de prueba en contrario o cuando las circunstancias, relaciones o causas que lo motiva no demostrasen lo contrario.” LEY C 20744 Art. 23 L1 CAT RS, l000 310 RSD-116-93 S 14-12-93, Juez Urrutia de Rajoy, Yolanda L. (SD)Romanut, Amílcar B.E. c/Indunor S.A. s/Despido.MAG. VOTANTES: Urrutia de Rajoy, Yolanda L. - Siri, Eduardo A.-
En el caso de autos, sin embargo, no encuentro mérito alguno para desvirtuar la aplicabilidad de la presunción en cuestión, ante el expreso reconocimiento de la prestación de los servicios en sí mismos, la relación entre éstos y el “modus vivendi” de los actores y la admisión por parte del entonces presidente de la empleadora en el sentido de que los servicios eran retribuidos.-
Antigüedad y monto de los salarios: Con respecto al monto de los salarios tenidos en cuenta por el “a quo”, estimo que ante la imposibilidad de discriminar la imputación de los pagos determinados pericialmente y de cualquier otra prueba contundente en torno a una remuneración menor a la invocada -cuyo onus probandi recaía en cabeza del empleador-, cabe echar mano de la norma procesal supletoria establecida por el art.38 2° párrafo, de la ley 921 y, en su mérito, tener por ciertas las remuneraciones invocadas por los trabajadores. No mediando posibilidad de reformar “in pejus”, corresponde, pues, confirmar la estimación efectuada por el juez de grado.-
En punto a la antigüedad, debo admitir que la prueba rendida no resulta absolutamente concluyente en favor de la invocada por los actores. Se neutralizan recíprocamente la certificación de sueldo y servicios expedida por el presidente de la demandada “al solo efecto de ser presentado ante los responsables del Banco del Sud, Sucursal Neuquén -fs.4-, que se alega expedido “de favor”, y la confesión extrajudicial que se desprende de la nota presentada por Cheves con fecha 11 de octubre de 1994 -fs.28-, en la que alude a que lleva tres temporadas trabajando junto con Romero e interpreta haber culminado un ciclo.-
En cuanto a los testigos que depusieron en autos, Chandía a fs.94 y vta. -ofrecido por los actores-, si bien remonta la vinculación de Cheves al año 1988/89, estima que se desempeñó durante tres años o tres años y medio, Navarrete -fs.95- da cuenta de haber visto a los actores en el Club desde aproximadamente el año 1992, si bien alude a un desempeño anterior de Cheves que ubica entre los años 1981/1982. Nahuelñir Parra, a fs.96, empleado del club a la época que nos preocupa, también ubica la actuación de los actores hacia el año 1992, no pudiendo asegurar si con anterioridad a dicho año pudo haber visto circunstancialmente a Cheves en la institución.-
Hang, ofrecido por los actores, también refiere el ingreso de éstos en el año 1992, sin perjuicio de señalar que Cheves había estado trabajando en el mismo con anterioridad. Pazos y Sepúlveda -fs.98 y vta.- manifiestan ignorar la fecha de ingreso de los actores, en tanto que Balbi -fs.95vta- si bien corrobora la época invocada por los actores, no justifica adecuadamente la razón de sus dichos, ya que manifiesta que su conocimiento de los hechos sobre los que fue interrogado proviene de que “está ligado a la actividad deportiva” y a su condición de prestamista accidental.-
Juzgo, pues, que la aplicación razonable de las reglas atinentes al onus probandi debe persuadirnos de la procedencia de reducir la indemnización por antigüedad a la correspondiente a un desempeño de tres años.-
Por las razones expuestas, propongo al Acuerdo la confirmación del pronunciamiento apelado en su mayor extensión, acogiendo el agravio referido a la antigüedad de los actores y, en su mérito, reduciendo el monto de las condenas a las suma de $ 9.821 para Cheves, y $ 11.096 para Romero, con más los accesorios contemplados en la sentencia de grado, debiendo adecuarse los honorarios profesionales de primera instancia y fijarse los de Alzada de conformidad con el art.15 L.A. Las costas de la instancia de grado se mantendrán a cargo de la demandada vencida, en tanto que las de Alzada se distribuirán a razón del 80 % a cargo de esta última y el 20 % a cargo de la actora en atención al resultado parcialmente favorable del recurso (arts 17 ley 921 y 71 cód.proc.).-
Tal mi voto.-
El Dr. Luis Emilio SILVA ZAMBRANO dijo:
Por compartir los fundamentos vertidos en el voto que antecede, adhiero al mismo expidiéndome de igual modo.-
Por lo expuesto:
SE RESUELVE:
1.- Confirmar en lo principal la sentencia de fojas 113/117, reduciendo el monto de condena a las sumas de pesos NUEVE MIL OCHOCIENTOS VEINTIUNO ($ 9.821) para Rubén Francisco CHEVES y pesos ONCE MIL NOVENTA Y SEIS ($ 11.096) para Hilario Gerardo ROMERO.-
2.- Dejar sin efecto las regulaciones de honorarios practicadas en la anterior instancia las que, adecuadas al nuevo pronunciamiento, se fijan en las siguientes sumas a aquella fecha: para el Dr. Mario V. LANDEIRO, letrado apoderado de la actora, de pesos CUATRO MIL CIEN ($ 4.100); para la Dra. Fabiana VASVARI, patrocinante de la demandada, de pesos DOS MIL CINCUENTA ($ 2.050); para el Dr. Horacio GARCIA MIRALLES, apoderado de la misma parte, de pesos OCHOCIENTOS VEINTE ($ 820) y para el perito Roque R. MARTINEZ, de pesos OCHOCIENTOS TREINTA ($ 830).-
3.- Imponer las costas de Alzada en un 80% a la demandada y en un 20% a la actora.-
4.- Regular los honorarios de los profesionales intervinientes en esta instancia en las siguientes sumas al presente: para el Dr. Mario LANDEIRO, letrado apoderado de la actora, de pesos MIL DOSCIENTOS TREINTA ($ 1.230); para la Dra. Fabiana VASVARI, patrocinante de la demandada, de pesos SEISCIENTOS QUINCE ($ 615) y para el Dr. Horacio GARCIA MIRALLES, apoderado de la misma parte, de pesos DOSCIENTOS CUARENTA ($ 240) (artículo 15, Ley Arancelaria).-
5.- Regístrese, notifíquese y, oportunamente, vuelvan los autos al Juzgado de origen.