NEUQUEN, 5 de Febrero del año 2015.
Y VISTOS:
En acuerdo estos autos caratulados: "GOÑI ARMANDO RUBEN S/ SUCESION
AB-INTESTATO", (Expte. Nº 477350/2013), venidos en apelación del JUZGADO CIVIL
1 a esta Sala II integrada por los Dres. Federico GIGENA BASOMBRIO y Patricia
CLERICI, con la presencia de la Secretaria actuante, Micaela ROSALES y, puestos
los autos para resolver, el Dr. Federico GIGENA BASOMBRIO dijo:
I.- A fs. 16/17 vta., se dicta resolución ordenando la designación de un tutor
ad litem, por considerar la jueza de grado que la Defensora interviniente
carece de personería para representar por sí a la menor en los presentes autos,
porque intervino en autos como Ministerio Pupilar y ordena a la Defensora que
acredite la voluntad de la madre de la menor con relación a la representación
de la misma y en su caso procurar la designación de un tutor ad litem.
A fs. 19 la Defensora interpone recurso de apelación, expresando agravios a fs.
23/27 vta.
II.- Dos son los agravios que invoca la Defensora, el primero apunta a la
revisión de su representación que califica de errónea y tardía, expresando que
su representación fue asumida por su parte en función de los arts. 255 del
Código civil y 49 de la Ley 2302, en el juicio de filiación (expte. N°
464998/12, agregado por cuerda a los presentes), cuando la progenitora había
desistido en aquél juicio y que tal representación fue esgrimida por su parte
para promover esta sucesión.
Expresa que al momento de la promoción de este trámite sucesorio no fue
cuestionada por la magistrada la legitimación invocada, por lo que no puede
hacerlo oficiosa y tardíamente ahora, porque importa violación de los derechos
al debido proceso y de acceso a la jurisdicción consagrados por el art. 18 de
la CN.
Manifiesta que nunca se los tuvo por parte aunque se los hizo cumplir con actos
procesales tendientes a averiguar la competencia del sucesorio y que no se
puede borrar lo actuado con frases como “sin perjuicio” y “previo a todo”
carentes de fundamento, después de haber ingresado en dos oportunidades y con
un mismo objetivo el expediente a despacho para resolver, porque ello importa
la violación a los derechos del niño que cuentan con especial protección.
Expresa que la ley 23.264 puso en cabeza el Ministerio Público un rol activo en
la determinación de la paternidad extramatrimonial, que comienza con la
citación de la madre y si es infructuosa, el Ministerio Publico esta investido
de la acción de reclamación de paternidad en representación del hijo y que se
considera que la legitimación del primero se encuentra supeditada a la
autorización materna y otorgada ésta al inicio del proceso, el Ministerio
Público continuará su función sin depender de la voluntad de la mujer.
También invoca por otro lado que a partir de la reforma constitucional y la
suscripción por nuestro país de la Convención de los Derechos del Niño,
acreditar la voluntad de la madre para la promoción del proceso principal de
filiación es considerada innecesaria por la totalidad de la doctrina ya que se
opone al interés superior de la niña que debe primar en este proceso.
Expresa que esa posición doctrinaria ha quedado plasmada en el nuevo artículo
del Código Civil y Comercial recientemente sancionado en su art. 583 cuando
deja sin efecto la exigencia de la conformidad materna y pone en cabeza de este
Ministerio la promoción directa de esa acción sin su presencia.
Como segundo agravio plantea desconocimiento de la legitimación conferida por
ley 2302, alegando que su legitimación y representación de la menor surge de
las disposiciones de la mencionada ley provincial.
Sostiene que la resolución recurrida, pone en cabeza de la Sra. G. la decisión
de impulsar o no este sucesorio, desconocimiento el derecho autónomo de la niña
a promoverlo mediante la acción ejercida por esta Defensora en el marco
establecido por el art. 49 de la ley 2302, por lo que debe revocarse.
Plantea además, que la orden que impone a su parte de acreditar la voluntad de
la madre, importa retrotraer lo decidido en el proceso antecedente de
filiación, además que impone actuaciones que su parte no está obligada a
cumplir, y si lo que se decide es suspender el proceso hasta que comparezca la
Sra. G., debería citársela directamente y no imponer a la Defensora el deber de
acreditar tal voluntad, calificándola de errónea, carente de fundamento y
sustento normativo procesal.
Manifiesta que yerra la a-quo al señalar que esta Defensoría es quien debe
pedir la designación de un tutor ad lo nos encontramos ante los supuesto
previstos en los arts. 282 ni 491 del Código Civil, además que la primera norma
establece que será el juez quien la disponga.
Invoca la intervención directa del Ministerio Pupilar en los supuestos
contemplados en el art. 491 del Código Civil, alegando que ha cumplido con las
normas constitucionales y procesales y que debe resultar claro que ha promovido
el sucesorio en representación de la niña procurando el reconocimiento de su
derecho, pero que en el caso no se advierte la existencia de intereses
contrapuestos entre la niña u quine suple su incapacidad de hecho, de modo que
se justifique la designación de un tutor ad litem y que de admitirse ello,
importaría claramente una doble e innecesaria representación.
A todo evento, solicita que en vistas a la estructura funcional del Ministerio
Publico en esta Provincia, para garantizar el ejercicio de la representación
promiscuan de garantizar el organismo que vigile el proceso que involucra a una
niña, deberá la jueza a-quo girar las actuaciones a la Defensoría del Niño N°1
a fin de que ejerza la representación prevista por el art. 59 del Código Civil.
III.- Entrando al estudio de los agravios, adelanto mi opinión en el sentido de
que el recurso no prosperará.
En efecto, la Defensora de los Derechos del Niño y del Adolescente, invoca para
fundar su personería en esta causa, el acta y nota obrantes a fs. 25 y 26 de
los autos “DEF. DERECHOS DEL NIÑO Y ADOL. 2 C/ SUCES. GOYI ARMANDO RUBEN S/
FILIACION” (Expte. 464998/2012, agregado por cuerda a los presentes).
En dicha acta, la madre explica por qué formuló desistimiento de la acción de
filiación, manifestando a su vez que no se opone a que su hija ejerza su
derecho de identidad, pero que ella no se encuentra emocionalmente sostenida
para darle continuidad. En función de tal manifestación, la Defensora en nota
continua, expresa que asumirá la representación de la niña readecuando la
demanda y formulando otras manifestaciones procesales.
Esta petición no es proveída teniéndola por parte, porque conforme lo dispuesto
a fs. 27/28 del juicio de filiación, quinto párrafo, no se dio curso a la
acción de filiación y muchos menos se expidió la jueza sobre la personería
invocada por la Defensora, sino que sólo se expidió la respecto, sobre medidas
de prueba anticipadas, haciendo lugar a una de ellas y readecuándola como
medida cautelar de no innovar (respecto del cadáver de la persona indicada como
presunto padre biológico).
Por otra y respecto de la causa de apelación, esto es la sucesión del Sr. Goñi
(presunto padre biológico), advierto que tampoco se la tuvo a la Defensora por
presentada como parte, y no puede considerarse por ello que hubo una aceptación
implícita de su legitimación, ya que en un trámite sucesorio como primer
recaudo debe examinarse la competencia del juez (conf., art. 715 primer párrafo
del Código Procesal) y las providencias de fs. 6 y 8 por su contenido apuntaron
a ello, por ello es que los cuestionamientos de la apelante referidos a la
extemporaneidad de la valoración de la legitimación para iniciar el presente
por parte de la Defensora, no serán admitidas.
Tampoco considero que haya existido violación a los derechos del niño que
endilga la Defensora fundado en la circunstancia de que el expediente ingresó a
despacho dos oportunidades y con mismo objetivo porque con el proveído de fs. 6
se requirieron los autos del juicio filiación y a través de la providencia de
fs. 8, se ordenó la producción de la información sumaria; es que disiento con
lo manifestado por la Defensora, en cuanto tal medida era innecesaria, porque
contrariamente a lo invocado por ella, no existen en la causa instrumentos
públicos que permitan sostener que el último domicilio del causante fue en esta
ciudad, ya que solo luce a fs. 9 y vta., copia simple del DNI del causante.
Ahora bien, abordando las cuestiones de representación que invoca la Defensora,
adelanto que comparto el contenido de sus argumentos en cuanto a que la Ley
2302 le confiere a los Defensores de los Derechos del Niño y del Adolescente,
el deber de “velar por la protección integral de los derechos de los niños y
adolescentes. Será ejercida por su titular, los defensores adjuntos, un equipo
interdisciplinario y personal administrativo.”.
Y en esa inteligencia es que nos hemos expedido en esta Sala II, no sólo en la
causa que cita la apelante, sino en otras más como por ejemplo, en la causa
“Ramírez” (expte. N° 54640/12, del 16/09/2014), donde sostuve que;
Ahora bien, el hecho de que los menores tengan participación como parte en los
procesos de familia se refiere a aquellos en que son afectados directos, esto
es, en aquellos en que deben ser partes necesarias, y no en cualquier supuesto,
como podrían ser los juicios por alimentos. Ello claro está, que se trata de
una regla no absoluta”.
“A lo expuesto, debe tenerse en cuenta el principio de la capacidad progresiva
de los niños y adolescentes y por lo tanto será fundamental tener en cuenta la
edad y los actos que puedan realizar según la normativa de fondo, esto es, el
Código Civil, que no se encuentra modificado en relación al tema por las
convenciones internacional”.
“Como bien indica el artículo 12 de la Convención de los Derechos del Niño,
este debe ser escuchado en todo procedimiento judicial que lo afecte, ya sea
directamente o por medio de un representante o de un órgano apropiado, en
consonancia con las normas de procedimiento de la ley nacional, y habiendo
señalado el inciso 1 que debe tenerse en cuenta su opinión, en función de su
edad y madurez”.
“Considero entonces que la intervención de los niños y adolescentes transcurre
por una doble vía”.
“Por un lado las normas jurídicas le garantizan y obligan al Estado, a tener en
cuenta su opinión en los procesos de familia en que se encuentren involucrados,
razón por la cual el juez debe escucharlos tomando en consideración el
principio de capacidad progresiva, ya que no es lo mismo un menor de 14 años a
otro mayor a dicha edad”.
“Sobre ello entonces no hay duda, el menor, su opinión debe ser escuchada por
el juez, de lo que no se sigue, por cierto, que deba darle la razón”.
Ahora bien, la otra vía de intervención es si además de ser escuchado, el menor
puede intervenir como parte, procesalmente hablando y en su caso con qué
alcance”.
“Por de pronto debe hacerse la distinción entre menores a 14 años y mayores a
esa edad.”
“Los primeros, los menores impúberes, no pueden intervenir como parte en forma
directa, esto es, por sí, sea con o sin patrocinio letrado, ni a través de
apoderado”.
“Ello por cuanto, y como bien se ha indicado, los actos procesales son una
especie dentro de la categoría genérica de actos jurídicos (Palacio, Lino,
“Derecho procesal civil” T.IV,11) y los menores impúberes carecen de capacidad
para concretarlos por sí mismos y sus actos se reputan efectuados sin
discernimiento si son actos lícitos(art. 921 del CC) y sobre ellos pesa la
sanción de nulidad (art. 1041 del CC), ya que tienen incapacidad absoluta (art.
54 inciso 2 del CC).”
“Concretando: los menores deben ser escuchados en los procesos judiciales en
los que se encuentren involucrados y ello por imperio de normas jurídicas
superiores a todo pronunciamiento judicial en contrario. La participación de
los menores en los procesos judiciales se canaliza por dos vertientes. La
primera es extra procesal en sentido estricto pero supone necesariamente que el
juez pueda saber cuál es la opinión del menor involucrado. En este supuesto la
edad del menor juega un rol destacado pero no esencial en el sentido que puede
ser escuchado a cualquier edad y teniendo en consideración el principio de
capacidad progresiva. La segunda vía de intervención es la procesal. En
aquellos casos en que el derecho lo afecte directamente, el menor debe tener
intervención como parte. Si es un menor impúber no puede intervenir
directamente ni por apoderado ya que carece de capacidad. En estos supuestos y
siempre que se adviertan que puedan existir intereses contrarios con sus
representantes legales, se le designará un tutor ad litem.”
“Ahora bien, ¿cómo interviene y cuál es el papel del tutor ad litem que
entiendo pertinente en el presente proceso?.”
“En un interesante artículo de María V. Famá, “Alcances de la participación de
los niños y adolescentes en los procesos de familia” (SJA, 1-7-09), se dice –y
comparto- que el tutor especial aparece ante la contraposición de intereses
propios del padre y los hijos, y sólo representa al niño en relación al negocio
o gestión para el cual fue designado, sin que afecte la representación
inherente a los padres en los demás asuntos (Zannoni, Eduardo, “Derecho civil,
derecho de familia” T. II, p. 773)”.
“Y añade la autora citada que uno de los autores que se ha ocupado
especialmente de esclarecer las diferencias entre ambas figuras ha sido,
nuevamente, Pérez Manrique, quien ha remarcado que mientras que el abogado del
niño actúa en carácter de patrocinante de éste, el tutor ad litem (o curador ad
litem como lo denomina la legislación uruguaya) “supone la incapacidad de poder
discernir por sí, pues ésa es la esencia de la curatela como instituto de
protección. . . el curador, por su propia definición, defenderá el interés del
niño de acuerdo a su leal saber y entender, quedando mediatizada o directamente
desconocida cuál es su verdadera opinión. (el subrayado y la negrita me
pertenece). Se vuelve en un sucedáneo de los representantes tutelares de los
niños”.
“Así, mientras el tutor ad litem es una figura ligada a la incapacidad del
niño, que sustituye su voluntad y, por lo tanto, patrocina su interés superior
desde su propia perspectiva de adulto, el abogado del niño es un personaje
ligado al principio de la capacidad progresiva, que justamente aparece a raíz
de la madurez y el desarrollo del niño para participar en el proceso. En este
sentido, el abogado del niño no sustituye su voluntad, la reproduce o transmite
al juez mediante su defensa especializada.”
“Entonces, cuando estamos en presencia de un menor impúber, la designación de
un tutor ad litem no supone la participación personal o por apoderado de dicho
menor, y el tutor –en principio y en el caso no dada la edad y el contenido de
la pretensión-, no necesita conocer la opinión del menor, en especial cuando no
tiene suficientemente desarrollada su capacidad de discernimiento.”
“Su participación es para que, desde sus conocimientos jurídicos, brinde una
defensa del menor involucrado directamente en el proceso por decisiones que
pueden afectarlo –reitero: directamente-, y ello no importa que deba conocer
personalmente la postura del menor.”
Sentado ello advierto que la cuestión aquí no es dilucidar si la Defensora de
los Derechos del Niño y del Adolescente puede representar a la menor en un caso
como el de autos, sino que si tal Defensora, habiendo intervenido en la causa
como Ministerio Pupilar (conf. fs. 16 y vta.), puede dejar de intervenir en esa
función y cambiar por sí su rol a la de representación de la menor en el
juicio, invocando el art. 49 de la ley 2302.
Al respecto, no comparto la postura de la Defensora por cuanto la norma
operativa que esgrime, tal la ley 2302 y específicamente las funciones del
Defensor del Niño y del Adolescente reglamentada sen el art. 49 de la ley
citada, porque de allí no surge que pueda interpretarse que pueda mutar a su
criterio el carácter de su intervención en autos.
Así, el art. 49 de la ley 2302, dice “Sus funciones y atribuciones, además de
las establecidas en el artículo 59 del Código Civil y en la ley Orgánica de
Tribunales, serán;
1) Defender los derechos de los niños y adolescentes por sobre cualquier otro
interés o derecho, privilegiando siempre su interés superior.
2) Asesorar jurídicamente al niño y al adolescente, su familia y sus
instituciones.
3) Promover y ejercer las acciones para la protección de los derechos
individuales e intereses de incidencia colectiva, difusos o colectivos
relativos a la infancia.
4) En todos los casos que sea posible, realizará intervenciones alternativas a
la judicialización del conflicto.
5) Interponer acciones para la protección de los derechos individuales, amparo,
hábeas data o hábeas corpus, en cualquier instancia o tribunal, en defensa de
los intereses sociales e individuales no disponibles relativos al niño y al
adolescente.
6) Dar intervención al fiscal ante la eventual comisión de infracciones a las
normas de protección a la niñez y adolescencia, sin perjuicio de la
responsabilidad civil, de los funcionarios particulares y del Estado, cuando
correspondiera.
7) Inspeccionar las entidades públicas y particulares de atención y los
programas, adoptando prontamente las medidas administrativas o judiciales
necesarias para la remoción de irregularidades comprobadas que restrinjan sus
derechos.
8) Asesorar a los niños, adolescentes y sus familias acerca de los recursos
públicos, privados y comunitarios, donde puedan recurrir para la solución de su
problemática.
9) Requerir la colaboración policial, de los servicios médicos, educacionales y
de asistencia social, públicos o privados, para el desempeño de sus
atribuciones.
10) Requerir el auxilio de la fuerza pública para la efectivización de sus
funciones.
11) Intervenir en todas las causas judiciales en primera y segunda instancia.
12) En el procedimiento penal su intervención no desplazará al defensor penal.
En las circunscripciones judiciales en que no exista el defensor de los
Derechos del Niño y Adolescente, las funciones de éste serán ejercidas por el
defensor oficial civil correspondiente.
Y en esa inteligencia, es que considero que la decisión de la jueza de grado
resulta ajustada a derecho en cuanto a que corresponde la designación de un
tutor ad litem, resultando innecesaria la citación de la progenitora, por
cuanto conforme el acta de fs. 25 (del expte. N° 464998/12) surgen ya
explicitados los motivos personales por los cuales ella no desea proseguir con
el juicio de filiación (lo cual no debe sino interpretarse como una oposición
de sus intereses con los de la menor, que habilita la designación prevista en
el art. 397 del Código Civil), y su consentimiento para que la representación
de la niña la ejerza otra persona.
II.- En consecuencia, propongo al Acuerdo, se confirme la resolución de fs.
16/17 vta., en cuanto dispone la designación de un tutor ad litem de la menor,
en los términos del art. a cuyo fin deberá procederse en la instancia de grado
a la designación de un tutor ad litem para la menor.
La Dra. Patricia CLERICI dijo:
Por compartir los fundamentos vertidos en el voto que antecede, adhiero al
mismo.
Por ello, esta SALA II.
RESUELVE:
I.- Confirmar la resolución de fs. 16/17 vta. en cuanto dispone la designación
de un tutor ad litem de la menor, en los términos del art. 397 del Código
Civil, a cuyo fin deberá procederse en la instancia de grado a la designación
de un tutor al litem para la menor.
II.- Regístrese, notifíquese electrónicamente y, oportunamente, remítanse al
Juzgado de origen.
Dr. Federico GIGENA BASOMBRIO - Dra. Patricia CLERICI
Dra. Micaela ROSALES - SECRETARIA