ACUERDO: En la Ciudad de San Martín de los Andes, Provincia del Neuquén, a los
veintisiete (27) días del mes de julio del año 2016, la Sala II de la Cámara
Provincial de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Laboral, Minería y Familia,
con competencia en la II, III, IV y V Circunscripción Judicial, integrada con
los señores Vocales, doctores Gabriela B. Calaccio y Dardo W. Troncoso, con la
intervención del Secretario de Cámara Subrogante, Dr. Alexis F. Muñoz Medina,
dicta sentencia en estos autos caratulados: “ESPINOS ALEJANDRO ALFREDO C/
GALENO A.R.T. S.A. Y OTRA S/ ACCIDENTE DE TRABAJO CON A.R.T.”, (Expte. Nro.:
33381, Año: 2012), del Registro de la Secretaría Única del Juzgado de Primera
Instancia en lo Civil, Comercial, Laboral y de Minería N° DOS de la IV
Circunscripción Judicial, con asiento en la ciudad de Junín de los Andes.
De acuerdo al orden de votos sorteado, el Dr. Dardo W. Troncoso, dijo:
I.- A fojas 513/524 obra la expresión de agravios con la que la actora sostiene
el recurso de apelación que ha interpuesto contra la sentencia dictada en autos.
En primer lugar se agravia por cuanto el a quo considera que en el sub examine
se trata de una enfermedad accidente en tanto comparte lo dictaminado por el
experto médico respecto de que las hernias inguinales no se producen por un
solo hecho súbito y violento, con lo que disiente el recurrente que entiende
que en el caso existió un accidente laboral, siendo un hecho súbito y violento
el que causó la hernia traumática del actor al salirse las vísceras
intrabdominales a través de la pared abdominal.
Dice que su parte ha impugnado las conclusiones a las que arribara el galeno de
autos a las que se remite en homenaje a la brevedad y de las que resulta que la
hernia inguinal conforme la bibliografía que cita puede ser producto de un
esfuerzo físico, es allí donde se produce la hernia.
Dice que el movimiento súbito del actor al sostener el peso de 140 kg de peso
inertes que se desplomaron sobre sus manos, no solo le causó dolor, sino la
protrusión traumática en sí misma y ello pudo ser como consecuencia del
desgaste de su pared abdominal, siendo este último el factor que contenga la
carga genética, y por lo demás el hecho de que se requiera de la carga genética
para que una hernia se produzca no excluye como lo hace el experto el hecho
denunciado como factor desencadenante, de que, de no haber sucedido, existe la
posibilidad de que esa protrusión/ dislocación nunca hubiera aparecido.
Dice que la hernia en sí misma no es la debilidad de la pared abdominal o el
orificio no cerrado al nacer. Es el hecho descripto anteriormente como
dislocación y salida total o parcial de una víscera y otra parte blanda fuera
de la cavidad en que se halla ordinariamente encerrada y no necesariamente
hubiera ocurrido si el actor no hubiera levantado el peso ya sea una o varias
veces, en esta inteligencia no puede descartarse que un hecho violento como el
de autos pudiera finalmente provocar esa dislocación y salida de víscera.
A todo evento, si bien en casos sin predisposición genética no se hubiere
debilitado la pared abdominal por lo que el levantamiento de peso no provocaría
su rotura con traspaso de vísceras, no puede afirmarse de modo absoluto y
desconociendo los antecedentes médicos del trabajador, puesto que se carecen de
los exámenes periódicos y preocupacionales, que los paciente podrían
desarrollarla en cualquier momento y se presentó, como lo hizo el perito de
autos, con cita del ello por el a quo en el fallo.
Agrega que en el caso del actor, se desconoce el nivel de debilidad de la pared
abdominal y si esa pared, sin un trabajo que demande esfuerzo físico y más
precisamente sin un hecho como el relatado (soportar 140 kg en caída) pudo
haber estado hasta el fin de sus días sin que rompa la misma provocando la
hernia traumática.
Dice que de autos resulta que hasta el día denunciado como el accidente
(9.5.11) el actor nunca había manifestado dolores agudos o graves en la zona
inguinal, así lo han manifestado los testigos quienes han sido compañeros de
trabajo del accionante y lo vieron trabajar antes y después del accidente y
tampoco surge nada en contrario de las historias clínicas aportadas por el
empleador.
El actor, pudo tener debilidad en su pared abdominal, y si ello fuera así la
suma de esfuerzos durante más de 8 años lo debilitaron aún más, pero fue en un
día determinado que el actor padeció la protuberancia a través de esa pared que
se rompió y ello fue luego de sostener el peso del paciente que se caía con la
camilla.
Se dice agraviado por tanto el sentenciante para concluir que se trata de una
enfermedad y no de un accidente se funda en las conclusiones del galeno que no
contó con ningún antecedente médico.
Entiende que resultando de autos que las demandadas no efectuaron al actor
ningún examen preocupacional ni periódico a los trabajadores del área de
camillero, sugerir que la hernia pudo ser preexistente es una violación a los
principios laborales, y en cuanto a su carácter congénito recuerda que la
protrusión que rompió la pared abdominal ocurrió en ese monumento antes y de lo
contrario hubiera sido manifestado al trabajador, por lo que la debilidad en la
pared abdominal no le generó dolor al actor, sino la rotura de la esa pared con
la evidencia de la hernia al traspasar vísceras intrabdominales esa pared.
Formula otras consideraciones y concluye que se ha tratado de un accidente de
trabajo causado como consecuencia de la desidia del empleador, existiendo
relación causal entre el hecho y la rotura de la pared abdominal, lo que pide
así se declare.
En segundo lugar se agravia en punto al porcentaje de incapacidad que el a quo
fija en un 3% con carácter permanente y parcial siendo que su parte reclamó un
daño psicológico dentro de la acción sistémica que ha sido incluido en la
liquidación de demanda y se ha acreditado en autos, por lo que es evidente que
el Juez omitió valorar dicho daño y por tanto la incidencia del porcentaje de
incapacidad otorgado.
Es decir, conforme surge del escrito de demanda, al calcular la incapacidad se
consideró y así se reclamó la minusvalía de tipo psicológica que el actor
presentaba como consecuencia del accidente o incluso de la enfermedad
accidente, denunciándose una incapacidad del 10% con más sus factores de
ponderación.
La perito psicóloga determina y explicita en su informe una incapacidad
psicológica del 10%, a la que adicionó factores de ponderación totalizando una
incapacidad del 13,20%, a lo que sumó la necesidad de sesiones de psicoterapia
con alrededor de 100 horas a un costo estimado de $20.000 a la época de la
pericia.
Dice que más allá del daño emergente por las sesiones de terapia recomendadas,
sobre las cuales tampoco se expidió el magistrado, es evidente que aquel no
merituó la responsabilidad de la ART en cuanto al daño psicológico, situación
que está prevista en la ley 24.556 en su tabla de valuación de las
incapacidades presentando el actor una incapacidad de grado II del punto nro. 2
(ver punto 8 de la pericia) y que deberá adicionarse al porcentaje que en
definitiva se determine como daño físico y, por lo que solicita se revoque el
concepto de incapacidad disponiéndose como tal la suma de ambos conceptos,
físico y psíquico, a lo que asimismo se deberá adicionar el pago de sesiones
indicadas por la perito psicóloga atento a que la ART no cumplió en tiempo y
forma con las prestaciones a su cargo.
También agravia a su parte el porcentaje de incapacidad física otorgado por el
a quo por entender que el mismo debió por lo menos incluir los factores de
ponderación que la LRT prevé puesto que la minusvalía tiene incidencias en la
vida laboral del trabajador, para lo cual se remite a las impugnaciones
efectuadas a la pericia médica y sus conclusiones.
Si bien no desconoce que el galeno ha dado respuesta a todos los requerimientos
formulados e incluso a las dos impugnaciones de su parte, dice que de las
respuestas de éste surge cierta postura absolutista cuando es sabido que ello
no pesa en la medicina, y apartándose de cómo han sucedido los hechos con el
actora, ha dejado de lado las circunstancias en las cuales al actor le comienza
el dolor y le aparece la protrusión inguinal y sin fundamentar científicamente
suprime los factores de ponderación al no determinar su incidencia.
Hace notar que el porcentaje dado por el galeno y que es receptado por el a quo
dista notoriamente del porcentual reconocido por el Dr. ... en el informe
médico particular obrante a fojas 37 de autos que otorga una incapacidad física
del 6% que con más los factores de ponderación arroja una incapacidad del 9,8%,
que además da cuenta de que la conclusión del perito médico no es absoluta y
que las hernias pueden derivar de un hecho súbito y violento, que requiere
recalificación laboral y que debe contemplarse la edad además de la incidencia
del tipo de actividad que realizaba.
Dice que la sentencia atacada no evalúa la procedencia de considerar los
factores de ponderación en la determinación del grado de dificultad que el
individuo posee para desempeñar su tarea habitual, entre ellos el tipo de
actividad, que contempla la evaluación de grado de dificultad que tiene el
individuo para desempeñar su tarea habitual.
En este caso la dificultad de las tareas no es baja sino alta (informe de fojas
37) conforme lo han dejado expuesto los testigos en el sentido de que existen
riesgos de soportar grandes pesos, los elementos de traslado son obsoletos y
ello causa dolores a todos los camilleros, y no solo al actor, por lo que se
agravia la que el sentenciante no haya considerado la opinión de otros de los
médicos que evaluaron al actor y asimismo no emitiera una conclusión desde lo
resultante de la prueba misma en cuanto al tipo de tareas del actor,
circunstancias que el perito médico no ha evaluado en el caso particular,
avocándose a una postura rígida y conceptual inaplicable al actor y en ese
sentido si se aplicara sobre el porcentaje reconocido por el a quo la
incidencia de este factor de ponderación, alcanzaría el 0,6%, lo que solicita
así se adicione.
En punto a la recalificación laboral, teniendo en cuenta que el propio médico
reconoce que habría una debilidad en la pared abdominal (sea congénita o no),
lo cierto es que se descubrió la misma luego del accidente en junio de 2011 y
la debilidad puede subsistir del lado derecho, pues la rotura fue del lado
izquierdo de la pared abdominal, y el levantamiento de peso reiterado puede
derivar en otra hernia traumática.
El perito, en su dictamen al que luego adhiere el a quo, considera la recidiva
en un porcentaje bajo, sin embargo, puede ocurrir pues los agentes productores
de hernias inguinales reconocidas por el Decreto 49/14 se refieren a todos las
actividades que realiza el actor, las que además son efectuadas en condiciones
injuriantes a la dignidad, y por lo tanto, si lo que se espera es prevenir que
suceda otra hernia traumática, debiera merituarse la necesidad de su
recalificación y ponderar la incidencia que ha tenido el accidente o incluso la
enfermedad desarrollada.
Agrega que conforme se demostró con la prueba testimonial, luego del accidente
de mayo de 2011 el actor se mantuvo mucho tiempo de licencia, luego de la
cirugía retomo actividades administrativas por indicación médica y años después
por falta de personal se lo regresó a tareas de camillero, actividad que le
provoca miedos, y dolores que tampoco fueron considerados por el a quo en su
sentencia.
Tampoco el Juez consideró la edad del actor a la época del siniestro o si se
quiere de la manifestación de la enfermedad a mayo de 2011, y de conformidad a
lo previsto dentro del régimen sistémico por el cual se condenó a la ART, dicho
factor de ponderación debió haber sido considerado.
En cuanto a los valores del factor de ponderación según la edad del
damnificado, el Dec. 659/96 dispone que un trabajador con más de 31 años
representa un factor de ponderación de entre 0 y 2%, y aquí el galeno no aplicó
factor de ponderación alguna y el a quo sin merituar ninguna de las
circunstancias que padeció el actor mantiene esa postura sin dar razones en
particular por lo que solicita se adicione un 2% que para este caso prevé dicho
factor de ponderación.
En tercer lugar se agravia en cuanto a los intereses, que el fallo establece
sean calculados a partir del día 19 de setiembre de 2014, fecha del dictamen
pericial que determina la real incapacidad sufrida por el actor y su relación
causal, que correrá hasta su efectivo pago y a la tasa activa que prescribe el
Banco de la Provincia de Neuquén, fundamentando tal decisión en que para el
caso de una enfermedad profesional es a partir de la fecha de determinación de
la relación causal adecuada atento a que es la solución dispuesta por la ley
26.773.
Se agravia su parte por cuanto la ART conoció desde mucho tiempo antes del
accidente o enfermedad que el actor y sus compañeros de trabajo estaban
expuestos a agentes productores del daño como sería la carga física, dinámica o
estática con aumento de presión intrabdominal al levantar, trasladar o empujar
objetos pesados.
Expresa que el a quo ha reconocido en la sentencia la existencia de un momento
en que el actor sufrió la rotura de su pared abdominal (a saber una hernia
traumática, según describe el perito) dejándose en evidencia la protrusión que
luego fue operada quirúrgicamente y se colocó una malla, por lo que el dolor,
la protrusión y la licencia laboral comenzaron a partir de ese día y no cuando
el perito de autos, al que se debió convocar en la acción judicial ante la
negativa de la ART da cumplir con sus prestaciones, dictamina la causalidad
entre la patología y la actividad laboral.
El propio Decreto 49/14 reconoce el origen laboral de las hernias inguinales si
están expuestas a determinados agentes por determinado tiempo, y todo ello se
ha manifestado con el actor, por lo tanto este tipo de patologías o de
accidentes si se reconoce el hecho en particular, tienen su consolidación al
conocerse su existencia e incluso esa es la fecha desde la cual la ART debió
efectuar las prestaciones médicas,
Entonces, a partir de reconocer en el decreto citado el origen laboral de la
hernia inguinal, disponer que el cálculos de intereses por la mora en el
reconocimiento del derecho nace cuando judicialmente se desconoce la causa o lo
concausalidad, claramente resultaría una incongruencia con el principio de
progresividad laboral, pues queda librado a una pericia médica que depende de
plazos procesales, de los dispendios de los demandados y de los tiempos del
juzgado interviniente hasta que se dictamine el origen laboral de la misma,
hecho que en si mismo ya ha sido reconocido normativamente por el Decreto 49/1.
Con cita de fallos de este Tribunal sostiene que los intereses deberán
computarse desde el evento dañoso o en su defecto la consolidación jurídica del
daño.
También se agravia por la emisión del judicante de expedirse sobre el artículo
3 de la ley 26773, pues cuando practica liquidación según las pautas de la ley
24.557 y sin perjuicio de agraviarse por el porcentaje fijado en tanto el mismo
es reducido y no contempla los factores de ponderación, el Juez no aplica al
caso de autos las disposiciones del artículo 3 de la ley 26.773.
Dice que si bien el a quo aplica al caso de autos el ajuste por RIPTE de la ley
26.773, omite expedirse sobre la procedencia de la indemnización prevista en el
artículo 3 de la ley 26.773, entendiendo que se ha tratado de una simple
omisión en tanto ha resuelto la aplicación inmediata de la ley 26.773 en cuanto
a su actualización por el RIPTE, resulta infundado e incongruente que se
hubiere pretendido desestimar la indemnización del articulo 3 ley 26.773,
Tampoco se ha expedido en función de lo resuelto y por aplicación al caso de
autos de la ley 26.773 sobre las inconstitucionalidades peticionadas en el
alegato, como ser el propio inciso 5 de artículo 17 ni del Decreto 472/14,
trascribiendo extensos precedentes jurisprudenciales de este Cuerpo.
También se agravia por cuanto la sentencia sostiene como único origen de una
hernia inguinal el congénito (siguiendo la posición adoptada por el galeno)
siendo que el Decreto 49/14 ha reconocido que las hernias inguinales pueden ser
enfermedades profesionales causados en tanto se encuentren presentes los
agentes provocadores de la misma como sucede en el caso de autos con el acto.
Frente a ello y en tanto la enfermedad profesional ha sido reconocido por la
legislación nacional pide se revoque los resuelto en la instancia anterior y se
le atribuya tal carácter incluso por las razones que antes expuso.
Se agravia asimismo por el monto de la condena al empleador y el computo de los
intereses, entendiendo que reconociendo la existencia de, por lo menos un daño
físico del 3% y un daño psicológico del 13,20%, pues no explicita el juez las
razones para apartarse del resultado informado por la experta psicóloga,
tendríamos una incapacidad resultante de un 16,20% y no del 3% como concluye el
a quo.
A todo evento, dice, aun guiándose por la incapacidad reconocida por el a quo
de un 3%, -que ya fuera cuestionada- estimar una compensación civil en el orden
de los $ 35.000 por daño patrimonial deviene una vejación a los derechos del
trabajador.
Ello así, pues teniendo en cuenta las pautas del precedente “Menéndez” como
pauta objetiva teniendo presente la incapacidad física y psíquica, la edad y el
salario del trabajador, la indemnización ascendería a la suma de $ 345.567. Con
fundamento en ello pide se eleve el monto por el cual ha sido condenada la
empleadora en concepto de daño psíquico y físico, de manera tal de proteger a
la víctima y compensar el daño causado. De igual manera se deberá reajustar el
daño moral sobre la base de esas nuevas pautas indemnizatorias.
Asimismo se agravia en cuanto a la fecha a partir de la cual se deben computar
los intereses sobre el capital a cargo del empleador que la sentencia fija
serán calculados desde el 19 de noviembre de 2012 fecha de producción de la
pericia que da certeza al daño y su nexo causal, repitiendo los mismos
argumentos que usara para discutir el computo de los intereses para la
indemnización sistémica que efectuara.
En punto a la responsabilidad civil de la ART que se le imputó en la demanda y
que la sentencia rechaza se agravia por ello dado que en el escrito de inicio
se dejó claramente establecido los alcances de la responsabilidad de la ART
demandada, y se han descrito sus incumplimientos a las obligaciones legales y
contractuales, enumerando las omisiones y el daño que ellas causaron, por lo
que si la ART hubiera cumplido con efectuar controles periódicos al personal,
efectuar relevamiento de elementos de trabajo, otorgándosele elementos de
protección podría haberse eximido de su responsabilidad, pero esto no sucedió,
formulando otras consideraciones y solicitando también se revoque la sentencia
en este sentido.
II.- También ha apelado la sentencia la Provincia de Neuquén, sosteniendo su
recurso con la expresión de agravios que se agregó a fojas 525/527 vta.
Primeramente se agravia en la medida en que el judicante consideró acreditado
que el actor realizó tareas que le demandaron realizar esfuerzo físico durante
ocho años, y que ellas actuaron como concausa para la generación de una hernia
inguinal izquierda que sufrió el trabajador. Esa convicción según el judicante,
la adquiere a mérito de las declaraciones testimoniales prestadas por quienes
depusieron en autos y que se refirieron a las “condiciones en que se realizaban
las tareas en el hospital”.
Siendo que el Juez se refirió a esas testimoniales y considerando que el perito
medico explicó que un episodio no es suficiente como para desarrollar o
evidenciar una hernia inguinal, si no que se requiere por ejemplo levantar peso
en forma reiterada, no habiendo el actor acreditado que en cumplimiento de sus
tareas se vio obligado a levantar peso en forma reiterada, la demanda debió ser
rechazada.
Según los testigos que hicieron alusión en forma detallada al episodio, solo lo
presenció Mirta Ortega y que en rigor de verdad fue un hecho puntual y aislado
donde el actor pudo verse obligado a realizar esfuerzo físico para sostener una
camilla y evitar que un paciente se caiga.
Dice que no se ha acreditado que las tareas habituales del actor le hayan
demandado realizar el esfuerzo físico necesario como para producir una hernia
inguinal, pues no se sabe con qué frecuencia el actor debía realizar esfuerzo
en sus tareas habituales, ni cuál es la fuerza que debió realizar.
Dice que el perito explicó en su informe cuales son los factores predisponentes
y desencadenantes para que se produzca una hernia a un individuo en algún
momento de su vida, a los que vuelve a enumerar, entre ellos el esfuerzo
físico, siendo que en este caso el actor no acreditó que las tareas que
realizara le demandaran ese esfuerzo, por lo que su parte entiende que no
existe una actividad riesgosa desarrollada por el actor como lo sostuvo el juez
en la sentencia, por lo que toda vez que el accionante no ha acreditado los
presupuestos de responsabilidad que hace a la procedencia de la acción civil,
corresponde el rechazo de la demanda, lo que así solicita
También se agravia por cuanto el judicante si bien entendió que en el caso hay
una incapacidad que resultaría concausa con las tareas cumplidas por el actor
omitió determinar en qué medida se ha dado esa concausalidad, así como eximir a
su parte de los daños correspondientes a la causa en que no le es imputable.
Fundado en la pericial medica el a quo remarcó estar en presencia de una
incapacidad que deriva de la predisposición del actor explicada como un defecto
de desarrollo que es congénito, nace con el individuo y por lo tanto a los
efectos médico legales cualquier hernia tiene una causa etiológica
preexistente, por lo que este defecto y las tareas que habría cumplido en el
hospital de Junín de los Andes determinaron la evidencia de una hernia inguinal.
Por otro lado, y sin perjuicio que conforme el baremo de la LRT la hernia
inguinal operada sin secuelas no produce incapacidad, conforme el dictamen del
perito médico, hizo lugar a la demanda considerando una incapacidad del 3%, sin
embargo dado que las labores que pudo haber cumplido el actor han sido concausa
para la incapacidad determinada, el judicante omitió considerar esta
circunstancia a la hora de fijar indemnizaciones por las que prosperó la
demanda.
No habiéndose acreditado en qué medida las tareas del actor han incidido en el
porcentaje de incapacidad fijado, pero considerando que es claro que la hernia
se evidenció, no se produjo a consecuencia del trabajo del actor, corresponde
en todo caso que su parte cargue con el 50% de la incapacidad determinada, es
decir que la incapacidad por la que se habrá de resarcir al trabajador sea del
1,5%.
Entiende asimismo que la sentencia resulta arbitraria por falta de
fundamentación en lo que hace a la determinación del monto por el cual se
pretende condenar a su parte por el rubro incapacidad sobreviniente.
En relación a lo sostenido por el sentenciante en punto a que la incapacidad
sobreviniente incluye en nuestro caso el daño psicológico, destaca su parte que
de la pericia psicológica no surge la existencia de un daño permanente que
justifique la procedencia de indemnización alguna en concepto de daño
sicológico ni en forma autónoma ni incluido en la incapacidad sobreviniente,.
Dice que de la pericia psicológica surge que el actor no padece daño psíquico
que amerite la procedencia de indemnización alguna por este concepto, ya que
los daños resarcibles son aquellos que se encuentran consolidados y no las
situaciones transitorias que pueden ser resueltas, en este caso con un
tratamiento psicológico, destacando que el trabajador continúa aún ahora con
sus tareas habituales y cuenta con cobertura social para realizar el
tratamiento sugerido por la experta.
De la pericia psicológica no solo no surge la existencia de un daño permanente
y por tanto resarcible, sino que además pretende fundarse en el baremo de la
LRT, pero haciendo una errónea interpretación del mismo, pues el baremo habla
de lesiones psiquiátricas especificando exactamente cuáles son las
contempladas, pero la que aquí determina el perito se encuentra excluida.
Agrega que la patología indicada en la pericial (reacciones vivenciales
anormales neuróticas) se encuentran previstas como consecuencias de accidentes
de trabajo, por lo que no resultarían aplicables a este caso, y sin perjuicio
de ello no surge un análisis de la personalidad previa del actor como para
determinar si nos encontramos frente a una enfermedad psiquiátrica que amerite
ser resarcida.
Formula otras consideraciones y cita jurisprudencia.
Se agravia por último en la medida que se condena a su parte al pago de daño
moral nuevamente sin tener en cuenta la existencia de una concausa en la lesión
padecida por el actor.
Es que así como se condena a su parte al pago de una suma que venga a resarcir
la incapacidad total determinada por el perito médico (3%) se la condena al
pago de una suma en concepto de daño moral sin fundar el monto por el cual se
la condena más allá de la transcripción de algunos fallos y por la suma que
evidentemente representa el 20% de la suma determinada en concepto de
incapacidad, por lo que evidentemente el a quo recepta el criterio de la ley
26773 en su artículo 3ro, lo que resulta totalmente improcedente, pide en
consecuencia se limite el daño moral a la parte de la concausa imputable al
siniestro objeto de autos,.
III.- Corridos los pertinentes traslados, sólo merece respuesta el recurso de
la Provincia, contestando la actora a fojas 529/533.
Con relación al primer agravio vinculado con la falta de prueba en relación a
la actividad desarrollada por el actor, sostiene que yerra la apelante y con
cita de los testimonios brindados por Valenzuela, Salazar y Maraboli sostiene
que se ha acredito suficientemente no solamente las cuales por las que se
produjo el hecho puntual de la hernia del actor, sino también cual era su
actividad y los esfuerzos que ella requería, como asimismo aquellos necesarios
derivados del mal estado de conservación de sus elementos de trabajo como
sillas de ruedas y camillas, por lo que no habiendo sido impugnados por la
demandada, ha acertado el a quo en su análisis y concesión del respectivo valor
probatorio.
En punto al segundo agravio vinculado a la concausalidad reconocida en la
sentencia, dice que no existiendo exámenes preocupacionales ni periódicos del
actor, no puede hablarse de predisposición genética, reiterando que el Decreto
49/24 ha reconocido que las hernias inguinales pueden ser enfermedades
profesionales causada en tanto se encuentren presentes los agentes provocadores
como en el caso de autos y que la hernia del actor ha sido un hecho súbito y
violento como ya lo expresara en sus agravios.
Formula otras consideraciones y dice que el a quo ha entendido que el
porcentaje otorgado por el experto médico corresponde a la aplicada a la
actividad laboral y no a otros factores si se quiere concausales, por lo que la
demandada apelante de haber estado en desacuerdo con ese porcentaje asignado a
la actividad laboral, o de haberle quedado alguna duda sobre el modo en que se
llegó a dicho porcentajes por parte del perito debió solicitarlo oportunamente
y no lo hizo, de lo contrario es evidente que el porcentaje otorgado responde a
una causa laboral.
En punto al agravio relativo al daño psicológico, entiende que el mismo se
encuentra suficientemente probado con la pericia psicológica que determinó una
incapacidad del 10% y luego de adicionar factores de ponderación determino una
incapacidad del 13,20% y lo que también se suma la necesidad de sesiones de
tratamiento de psicoterapia, por lo que es evidente que el daño psicológico no
solo se ha probado sino que además debe ser indemnizado con independencia del
daño físico.
Formula otras consideraciones relativas a distintos métodos de cálculos
indemnizatorios y pide se rechace este agravio.
Con relación al último de los agravios de su contraparte entiende que el monto
de daño moral reconocido por el a quo radica en la existencia de un daño
causado por el empleador en los términos del artículo 522 y 1078 del Cód.
Civil, habiéndose desarrollado en la demanda los detalles de los
incumplimientos en los que incurrió el empleador y su responsabilidad directa
sobre los acontecido con el trabajador, habiéndose desarrollado la
responsabilidad subjetiva en el marco de los artículos 512,901 y ccdtes del
Código Civil y 75 de la LCT, habiéndose asimismo desarrollado la
responsabilidad objetiva en el marco del artículo 1113 del Cd. Civil, además de
haberse acreditado la negligencia del empleador en la protección de sus
dependientes, por lo que no cabe duda sobre la procedencia de este rubro.
IV.- Antes de abocarme al análisis de los planteos formulados por las
recurrentes –tarea que emprenderé en el orden en que han sido expuestos-, creo
necesario recordar que los jueces no están obligados a hacerse cargo de todos y
cada uno de los argumentos expuestos por las partes ni a analizar las pruebas
producidas en su totalidad, sino tan solo aquellos que sean conducentes para la
correcta decisión de la cuestión planteada (canf. Arg., art 386 del Cód.
Procesal, CNCiv Sala F causa libre 172.752 del 25.4.1996, CSJN en RED 18-780
sum. 29, CNCiv sala D en RED 20-B-1040 sum.74, CNCiv y Com. Fed sala l ED
115-677; LL 1985-B-263, SCBA en ED 105-173, entre otras)
Ello así toda vez que "...Atento a que la obligación de los magistrados de
decidir las cuestiones conducentes para el fallo, se circunscribe a las que
estimen necesarias para la sentencia que deben dictar (Santiago C. Fassi,
"Código Procesal Civil y Comercial, comentado, anotado y concordado" , T. I, p.
278), y a que no se encuentran ceñidos a seguir el enfoque jurídico esgrimido
por las partes, ni tampoco rebatir todos y cada uno de los fundamentos por
ellas invocados (CNCiv., Sala C, 15/10/2002, in re "Emprovial S.A. c/ G.B. y
Cia. S.A. s/cobro de sumas de dinero", L.336.672) me limitaré a considerar los
agravios sobre aquellas cuestiones centrales que sean útiles para la decisión
(CNCiv., Sala C, 07/03/2000, in re "Solari, Azucena Mabel y otro c/ Iriarte,
Adriana Noemí y otro s/daños y perjuicios", L. 275.710; id., Sala C,
07/12/2000, in re "Peralta, Ricardo c/ Errecarte, Oscar Ariel y otro s/ daños y
perjuicios", L.294.315)...".
a.- Puntualiza Devis Echandía (“Teoría General de la Prueba Judicial” Tomo II
pág. 2387) que la prueba pericial es una actividad procesal desarrollada en
virtud del encargo judicial por personas distintas de las partes del proceso,
especialmente calificadas por sus conocimientos técnicos, artísticos o
científicos, mediante la cual se suministran al juez argumentos o razones para
la formación de su convencimiento, respecto de ciertos hechos cuya percepción o
entendimiento escapa a las aptitudes del común de la gente.
La prueba pericial médica y/o psicológica en el proceso laboral juega un rol
fundamental al momento de confirmar o no la existencia de una disminución
física incapacitante derivada de una accidente de trabajo y/o enfermedad
profesional, ello así en atención a que “…nadie mejor que el médico, conocedor
idóneo e indiscutido de la biología, estructura (anatomía) y funcionalidad
(fisiología) del cuerpo humano, está en condiciones de asesorar al tribunal del
resultado del accidente, especialmente sobre las insuficiencias o minusvalías
somatopsíquicas, conocidas genéricamente como incapacidades” (cfr. Brito Peret,
José, “Aspectos de la prueba pericial médica en el procedimiento laboral
bonaerense” DT 1991-390, citado por Livellera Carlos A., en “Valor probatorio
del dictamen pericial médico en el proceso laboral”, Revista de Derecho Laboral
2007-2, Rubinzal Culzoni, pág. 303/310).
Por otra parte el dictamen de los peritos -terceros ajenos a las partes que
revisten el carácter de auxiliares del juez- producido a lo largo del proceso e
ingresado al mismo válidamente como prueba, no posee carácter vinculante para
el magistrado; no obstante ello si las conclusiones de los expertos, además de
contener motivación clara y lógica, se fundan en hechos probados con rigor
científico y técnico no cabe duda que la pericia posee eficacia probatoria y el
magistrado para descalificarla debe valorar los elementos que permitan
vislumbrar en forma fehaciente el error o el insuficiente aprovechamiento de
los conocimientos científicos que debe tener el perito por su profesión o
título habilitante, toda vez que la sana critica aconseja aceptar las
conclusiones de aquélla frente a la imposibilidad de oponer argumentos de mayor
peso.
El análisis de estas actuaciones revela que la actora, a lo largo de las
distintas etapas del proceso, desde la demanda y hasta llegar al sostenimiento
de este recurso, ha planteado hasta la obstinación la naturaleza del hecho
sufrido el 9 de noviembre de 2011 como un accidente de trabajo mientras que las
conclusiones medico legales a las que arribara el perito médico a foja 185/190
no avalan esa hipótesis, pues la hernia inguinal que porta el actor tiene una
etiología congénita y preexistente, siendo que su actividad de camillero actuó
en la especie como factor desencadenante, es decir que el esfuerzo físico
excesivo no ha funcionado como productor de esa hernia, sino que la ha puesto
de manifiesto.
Para ser más claro: la contingencia (artículo 6. 2.a. de la ley 24.557) en
virtud de la que se reclama la aplicación del plexo normativo que se pretende,
la constituye una enfermedad profesional y no un accidente de trabajo como lo
pretende la recurrente, con lo cual desde ahora se responde –de manera
negativa- al planteo relativo al curso de los intereses que contiene la
expresión de agravios con la que apoya su recurso de apelación (artículo 2 ley
26773).
Esas conclusiones luego han sido sostenidas y ampliadas en sus fundamentos por
el galeno al contestar con todo detalle la impugnación de la actora a fojas
216/221, ampliando no solamente su fundamentación científica sino además
haciendo referencia a profusa bibliografía, calidad de respuesta, además,
expresamente reconocida por la aquí recurrente en el último párrafo de fojas
516 del escrito que se atiende, motivo por la cual no se advierte razón alguna
para que el a quo se aparte de esas conclusiones al valorar esa prueba a la luz
de la sana critica, ergo, el primer agravio de la actora en mi opinión no habrá
de prosperar.
b.- Al introducir su reclamo en sede judicial, al plantear su demanda a foja 49
y en los términos de las previsiones del artículo 330 inciso 3do del Código
Procesal Civil aplicable supletoriamente al proceso laboral (art. 54 ley 921)
la actora reclamó la indemnización del daño psíquico que dijo portar como
consecuencia de la afección sufrida.
A su vez, con el informe pericial que obra a fojas 168/174, cuyas conclusiones
por lo demás llegan firmes y consentidas a esta instancia y tal como lo impone
a su cargo el artículo 377 del Cód. Procesal acreditó la existencia del daño
que se calificó como reacción vivencial anormal neurótica conforme la tabla de
Evaluación de Incapacidades laborales de la ley 24.557, determinando una
incapacidad psicológica del 13,20% (fs. 173), que deberá adicionarse a la
incapacidad física que el Perito Médico fijara en un 3% totalizando una
porcentaje de incapacidad del 16,20%, probándose de igual manera la relación de
causalidad con las tareas desempeñadas por el actor-
Consecuentemente corresponde que tal minusvalía sea indemnizada conforme el
procedimiento previsto por el artículo 14 apartado 2 inciso a) de la ley 24.557
(&:659,31x53x16.20%x(65-43)= $ 124.277,90.
Ahora bien, conforme los términos del artículo 2 de la Resolución nro. 28/2015,
que establece un piso mínimo de $841.856, teniendo en cuenta el porcentaje de
incapacidad (16,20%) asciende a $136.380,77, que será el importe por el cual
prosperará la indemnización solicitada en atención a las previsiones del
articulo 17 inc. 5 de la ley 24.557.
Por otra parte, de la pericia psicológica de fojas 168 a 174, la Licenciada ...
como consecuencia de los puntos de pericia propuestos por la actora, estableció
la necesidad de un tratamiento psicológico para que el actor, con ayuda
profesional resuelva el trauma que padece, con el objeto de poder elaborar su
situación como transitoria, pues pareciera que su pensamiento depresivo lo
lleva a considerar que ha de permanecer en esta situación actual, estimándose
en 100 horas de duración con un costo de $20.000 (respuesta a los puntos de
pericia 6 y 7), guardando el mismo la adecuada relación de causalidad
(respuesta de fojas 182 al pedido de explicaciones de fojas 177), conclusiones
que se encuentran firmes y consentidas por las partes, por lo que ese importe
se adicionará al monto indemnizatorio que queda determinado entonces en la suma
de pesos ciento cincuenta y seis mil trescientos ochenta con setenta y siete
centavos ($156.380,77).
Dicho importe devengará un interés conforme lo determinado en el considerando
26 del fallo recurrido, los que se calcularán de acuerdo a lo previsto por el
articulo 2, 3er apartado, de la ley 26773, con lo cual se da respuesta al
requerimiento del actor formulado en el punto 2) Porcentaje de incapacidad a).
c.- En punto a la omisión de expedirse sobre el artículo 3 de la ley 26773 que
la actora invoca como agravio frente al decisorio que recurre, esta misma Sala,
en anterior integración con la Dra. Barrese y el Dr. Furlotti, ha resuelto con
la mayoría integrada por el suscripto que ‘…cabe resaltar que la ley 26773 en
su artículo 3 prescribe “Cuando el daño se produzca en el lugar de trabajo o lo
sufra el dependiente mientras se encuentra a disposición del empleador, el
damnificado (trabajador víctima o sus derechohabientes) percibirán junto a las
indemnizaciones dinerarias previstas en este régimen una indemnización
adicional de pago único en compensación por cualquier otro daño no reparado por
las fórmulas, equivalente al veinte por ciento (20%) de esa suma. En caso de
muerte o incapacidad total, esta indemnización nunca será inferior a pesos
setenta mil ($70.000)” (tex.), en tanto en el art. 17 inciso 5 dispone que “Las
disposiciones atinentes a las prestaciones en dinero y en especie de esta ley
entrarán en vigencia a partir de su publicación en el Boletín Oficial y se
aplicarán a las contingencias previstas en la ley 24557 y sus modificatorias,
cuya primera manifestación invalidante se produzca a partir de dicha fecha”
(tex.).
La ley bajo estudio se publicó en el Boletín Oficial en fecha 26 de octubre de
2012, motivo por el cual, si bien la misma es aplicable a las contingencias
cuya primera manifestación invalidante se produzca con posterioridad a esa
fecha, cierto es que dicha normativa -conforme el prisma legislativo,
doctrinario y jurisprudencial citado en el inciso precedente y observando
razones de equidad y justicia- también resulta de aplicación a los supuestos de
contingencias cuya primera manifestación invalidante se produjo con anterior al
26-10-2012 que no fueron cancelados antes de la entrada en vigencia del
dispositivo mencionado’ (MARCHANT ISILDA DEL TRÁNSITO C/ PREVENCIÓN ART S.A. S/
ENFERMEDAD PROFESIONAL CON ART” (Expte. N° 15.854, Año 2.011).
Lo dicho, desde ya, no importa una aplicación retroactiva del art. 3 (cfr. art.
17 inciso 5) de la ley 26773 toda vez que reparar los infortunios producidos y
cuyos efectos se consolidaron estando vigente el nuevo régimen legal constituye
una aplicación inmediata –no retroactiva- de la nueva normativa a los efectos
pendientes, máxime si las relaciones jurídicas desaparecen con el ejercicio de
los derechos y el cumplimiento de las obligaciones (cfr. Borda, “Efectos de la
ley con relación al tiempo”, ED XXVII-1969-811), extremo este último que no
ocurrió en el supuesto bajo estudio toda vez que la Aseguradora accionada a la
fecha de entrada en vigor de las disposiciones bajo análisis, no había abonado
la indemnización en base a las disposiciones previstas en la ley 24557 y
Decreto 1694/2009 (cfr. art. 1 ley 26773).
Consecuentemente, en mi opinión el agravio que se analiza corresponde sea
atendido, revocando la sentencia y condenando a la codemandada Galeno ART al
pago de la suma de $26.276,15 en concepto de indemnización prevista por el
artículo 3 de la ley 26773, con más los intenses calculados conforme lo
expuesto en el considerando b) de este voto.
d.- En punto a los dos últimos agravios del recurso de la actora, entiendo que
los mismos no constituyen una crítica razonada y concreta al fallo dictado en
autos, por lo que en mi parecer no lograr traspasar el valladar que impone el
artículo 265 del Código Procesal.
Así en punto al monto de la condena dispuesta respecto de la empleadora, el
apelante se limita a manifestar su disconformidad sin hacerse cargo de las
peculiaridades del caso concreto que el sentenciante ameritó para arribar al
quantum indemnizatorio a fojas 482, esto es las secuelas físicas y psíquicas
acreditada con las pericias practicadas en autos. La incidencia en las
actividades laborales y en la vida de relación, la edad del damnificado y sus
antecedentes económicos que resultan de las probanzas arrimadas en autos.
De igual modo tampoco se hace cargo de los fundamentos tenidos por el juez como
base para rechazar la responsabilidad Civil de la ART, esto es la ausencia de
acreditación de la relación causal adecuada entre los daños que pudiera haber
sufrido el trabajador y la omisión o incumplimientos imputados a la
codemandada, por lo que estos agravios habrán de ser declarados desiertos en
los términos del artículo 266 del Código Procesal.

V.- Agravios de la Provincia de Neuquén:
En relación a los agravios formulados por la demandada Provincia del Neuquén, y
en torno al primero de sus planteos, José Antonio Fraraccio (“La concausa en
medicina legal” publicado en DJ2003-|991 La Ley Online: AR/DOC/12944/2001)
entiende que para comprender el significado de la concausalidad se debe
comenzar por definir lo que se entiende por causa. Una de las acepciones de
este término es el origen de algo; en medicina, la etiología que provoca una
enfermedad o daño.
Cuando en la producción de una enfermedad o lesión concurren más de una
etiología o causa, se dice que existe concausalidad, vale decir que concausa es
una causa agregada a otra para producir un determinado efecto (daño o lesión).
También puede ocurrir que esta unión de causas sea sucesiva y no simultánea,
agravando una el efecto de la otra.
En el Régimen de Ordenamiento de la Reparación de los daños derivados de los
accidentes de trabajo y enfermedades profesionales previsto por la ley 26773 no
se presume el hecho de que el trabajo ha sido causa de la enfermedad o bien la
concausa que operó como factor agravante de la situación previa de labilidad
orgánica del trabajador. Será entonces el obrero el que deberá aportar al
proceso evidencias de que el trabajo ha producido la enfermedad profesional o
influyó en su manifestación o agravación, retomándose así el principio general
de la carga de la prueba que exige a quien afirma un hecho como constitutivo de
su derecho, correr con el peso de la prueba del mismo en tal sentido.
Probada por el trabajador la gravitación o relación causal del trabajo o la
concausalidad de éste con el daño, habrá responsabilidad patronal proporcional
a tal incidencia. De ello se desprende que sólo se indemniza la porción del
daño que se generó por la propia responsabilidad, o sea que guarda relación con
el trabajo.
Conforme los términos de la pericia médica (fojas 187) en todos los casos de
hernias abdominales el defecto de la pared es congénito, nace con el individuo
y por lo tanto a los efectos legales y laborales, cualquier hernia tiene una
causa etiológica preexistente, los factores desencadenantes como es en este
caso la actividad de camillero durante ocho años en donde se hace esfuerzo
abdominal en forma reiterada actúa como un agente concausal de la hernia
inguinal.
Por otra parte, al brindar sus explicaciones a fojas 199 vta. el galeno reiteró
que la hernia no se puede deber a un hecho único, sino que se deben a un
defecto congénito en la pared abdominal, el que sumado a actividades que
produzcan un aumento de la presión intra abdominal (como el desarrollado por el
actor durante 8 años) dan como resultado la producción de una hernia; por este
motivo se dice que la preexistencia es la deformidad en la pared abdominal y la
concausa es el trabajo físico.
Ahora bien, acreditada la existencia de las labores desarrolladas por el actor
como concausa, queda por definir aún en qué medida ellas actuaron como tales,
pues ello tiene directa relación con la extensión de la responsabilidad de la
demandada, punto de reclamo a fs. 525 vta in fine /526/527.
En este sentido entiendo que la índole de las tareas de camillero que
desempeñara el actor, como así también que las mismas fueron llevadas a cabo
durante 8 años, aproximadamente, han contribuido en un cincuenta por ciento
como concausa de la hernia sufrida por el trabajador.
Así, se ha dicho que “Incorporando el parámetro de la calidad media o justo
medio, corresponde acordarle al trabajo -como elemento concausal- un porcentaje
equivalente al 50% de la incapacidad padecida por la dolencia psicológica. La
falta de otro elemento científico adecuado no permite resolver en manera
distinta, lo que de ser así importaría un juicio de valor discrecional, sin
fundamentación médico legal alguna” (Cámara 6a del Trabajo de Mendoza “Herrera,
Carlos Alberto c. Provincia de Mendoza” 06/11/1997 Publicado en: LLGran Cuyo
1998, 341 cita online: AR/JUR/967/1997).
En torno a la queja relacionada con el daño sicológico, se ha dado respuesta al
quejoso al tratar el agravio de la actora relacionado al porcentaje de
incapacidad punto 2do a).
En conclusión, y pese a que se hace lugar a la queja en lo que a la
determinación del porcentaje por el cual responde se refiere, el incremento de
la indemnización producto del acogimiento del recurso de la actora hará que la
Provincia deba responder por un monto aun mayor que el condenado en la
instancia de grado.
VI.- Consecuentemente, he de proponer al Acuerdo se revoque la sentencia
apelada haciendo lugar parcialmente a los recursos de apelación interpuestos
por las partes y en consecuencia condenar a GALENO ART al pago de la suma de
ciento ochenta y dos mil seiscientos cincuenta y seis con noventa y dos
($182.656,92) en los términos de la ley de Riegos del trabajo (arts. 14. ap 2
inc. A) Ley 24.557, 17 inc. 5 y 3 de la ley 26773 con más los intereses en la
forma y a la tasa determinados en el punto I del resolutorio apelado.
Condenando asimismo a la Provincia de Neuquén al pago de la suma de pesos
veintiún mil ($21.000) en concepto de 50% de indemnización por incapacidad
sobreviviente y daño moral como consecuencia de la acción civil entablada
contra ella en su carácter de empleador con fundamento en los artículos 1109 y
113 del Código Civil, con más los intereses calculados en la forma y a la tasa
establecidos en el punto II de dicho resolutorio de fojas 488.
Las costas serán impuestas a las codemandadas vencidas (artículo 68 del Cód.
procesal) a cuyo fin se regularan los honorarios profesionales por la actuación
en esta instancia en la forma de estilo (arts. 7, 9, 10, 11, 15, 20 y
concordantes de la ley 1594).
A su turno, la Dra. Gabriela B. Calaccio, dijo:
Por compartir íntegramente los fundamentos expuestos por el vocal preopinante,
así como la solución propiciada, adhiero a su voto.
Por lo expuesto, constancias de autos, de conformidad con la doctrina y
jurisprudencia citadas, y la legislación aplicable, esta Sala II de la Cámara
Provincial de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Laboral, Minería y Familia,
con competencia en la II, III, IV y V Circunscripción Judicial,
RESUELVE:
I.- Hacer lugar parcialmente al recurso de apelación interpuesto por la parte
actora contra la sentencia definitiva de primera instancia y, en consecuencia,
revocarla parcialmente, condenando a GALENO A.R.T. al pago de la suma de PESOS
CIENTO OCHENTA Y DOS MIL SEISCIENTOS CINCUENTA Y SEIS, CON NOVENTA Y DOS
CENTAVOS ($182.656,92) en los términos de la ley de Riegos del Trabajo (arts.
14. ap 2 inc. A, Ley 24.557, 17 inc. 5 y 3 de la ley 26773), con más los
intereses en la forma y a la tasa determinados en el punto I del resolutorio
apelado.
II.- Hacer lugar parcialmente al recurso de apelación interpuesto por la
Provincia del Neuquén contra la sentencia definitiva de primera instancia y, en
virtud de lo resuelto en el punto anterior, condenándola a pagar al actor la
suma de PESOS VEINTIUN MIL ($21.000), en concepto de 50% de indemnización por
incapacidad sobreviviente y daño moral, con más los intereses calculados en la
forma y a la tasa establecidos en el punto II del resolutorio apelado.
III.- Imponer las costas de Alzada a las co-demandadas vencidas (art. 68 del
C.P.C. y C.).
IV.- Valorando la calidad, eficacia y extensión del trabajo realizado, regular
los honorarios de los letrados intervinientes en esta instancia recursiva: A la
Dra. ..., en su doble carácter de letrada apoderada por la parte actora, en el
TREINTA POR CIENTO (30%) de lo que, oportunamente, le corresponda percibir por
su actuación en igual carácter en la instancia de grado; y los de la Dra. ...,
en su doble carácter por la co-demandada Provincia del Neuquén, en el SETENTA
POR CIENTO (70%) de la suma resultante y regulada a la letrada de la parte
actora (Cfr. arts. 6, 7, 10, 11, 15 y 20 de la L.A.). A las sumas reguladas
deberá adicionarse el porcentaje correspondiente a la alícuota del I.V.A. en
caso de que las beneficiarias acrediten su condición de responsables inscriptas
frente al tributo.
V.- Protocolícese digitalmente, notifíquese electrónicamente a las recurrentes
y, oportunamente, remítanse al Juzgado de origen.
Dra. Gabriela B. Calaccio - Dr. Dardo W. Troncoso
Dr. Alexis F. Muñoz Medina - Secretario Subrogante