NEUQUEN, 6 de Febrero de 2008.
Y VISTOS:
En acuerdo estos autos caratulados "C.,B.R CONTRA G.R.C S/ INCIDENTE DE
OFRECIMIENTO DE CUOTA ALIMENTARIA" (Expte. Nº 29903/7) venidos en apelación del
JUZGADO DE FAMILIA NRO. 1 a esta SALA III integrada por los Dres. Marcelo Juan
MEDORI y Fernando Marcelo GHISINI con la presencia del Secretario actuante, Dr.
José Oscar SQUETINO y,
CONSIDERANDO:
I.- A fs. 38 el actor interpone recurso de apelación contra la sentencia
interlocutoria del 2 de Octubre de 2007, presentando memorial a fs. 44/49.
Preliminarmente solicita se declare la nulidad de la sentencia interlocutoria
de fs. 32/33, porque a su entender se ha vulnerado el derecho de defensa, el
debido proceso, el principio de congruencia y el de igualdad entre las partes.
Efectúa un relato pormenorizado de las constancias del expediente y al abordar
de lleno la nulidad articulada sostiene que erróneamente el a-quo ha
considerado que la demandada pretendía una cuota alimentaria equivalente al 50%
de su sueldo, ya que conforme surge de la presentación de fs. 19- su pretensión
estaba encaminada a obtener el 50% de lo que el actor tenga a percibir por un
juicio que iniciado a Gendarmería Nacional.
Presume que la propuesta de la Defensora del Niño, ha sido errónea al
considerar que la señora G.R pretendía una cuota alimentaria del 50% de su
salario, con más las asignaciones familiares ordinarias y extraordinarias.
Sostiene que no se ha considerado que la demandada también cuenta con la
posibilidad de realizar el correspondiente aporte alimentario, en virtud que
ella (conforme surge en el expediente de divorcio) se quedó con un comercio que
gira bajo el nombre de “Tienda Nicol”.
Dice que al no habérsele conferido traslado de lo dictaminado a fs. 30 por la
Defensora del Niño, se ha vulnerado su derecho de defensa, ya que no pudo
sostener la propuesta original o aumentar una poco más el porcentaje y ofrecer
la prueba pertinente.
Manifiesta que si bien es cierto que lo dictaminado por la Defensora es
atendible, ello no resulta vinculante, máxime cuando no se han expuesto los
fundamentos para la estimación de tal porcentaje, circunstancia que hace caer
en vacío dicha consideración, teniendo en cuenta que la señora también tiene la
obligación de cooperar con la cuota alimentaria correspondiente.
Entiende que la resolución impugnada ha violentado lo dispuesto en el art. 34
inc. 4, como así lo dispuesto en el art. 163, inc. 6, ambos del C.P.C. y C.-
Señala que el Juez de grado en oportunidad de fundar los considerandos (fs. 32
vta. última parte y fs. 33 párrafo final), hace referencia a una persona de
apellido Romero, que no existe en la causa, y se la condena a abonar una cuota
alimentaria.
Dice que esta circunstancia implica una clara violación al principio de
congruencia, toda vez que dicho vicio no ha sido subsanado por el sentenciante
con anterioridad a la protocolización de la resolución cuestionada.
Expresa que durante la sustanciación del proceso no se respetó el principio de
igualdad entre las partes, conforme lo dispuesto en el inc. C del art. 34 del
CPCyC.
En tal sentido señala que al no haber mediado oposición de la demandada en
relación al importe ofrecido en concepto de cuota alimentaria, la propuesta de
la Defensora del Niño debió haber sido notificada a su parte a los fines del
ejercicio de su derecho de defensa.
En función de todo lo hasta aquí expuesto solicita se decrete la nulidad de la
resolución interlocutoria.
En forma subsidiaria expresa agravios.
En primer lugar considera que la cuota alimentaria fijada en la sentencia (50%
de los haberes, deducido los descuentos de ley, con más las asignaciones
familiares ordinarias y extraordinarias) resulta sumamente gravosa y atenta
contra los derechos y obligaciones del recurrente.
Menciona que tiene gastos personales como alquiler de vivienda, luz, cable
visión, vestimenta, manuntención y esparcimiento, sin perjuicio de los gastos
lógicos que insume el amoblamiento del inmueble arrendado, gastos de movilidad
para trasladarse a su trabajo; gastos que deben tenerse en cuenta a los fines
de establecer un equilibrio entre las necesidades del actor y las posibilidades
de la demandada.
Sobre el punto efectúa ciertas consideraciones en relación a las tareas que en
el ámbito comercial realiza la demandada, diciendo que ésta no se avoca
exclusivamente a las tareas del hogar y crianza de sus hijos.
Por todo ello solicita se haga lugar a la nulidad de la sentencia o en su caso
se revoque parcialmente la misma, fijando un porcentaje en concepto de cuota
alimentaria que resulte ajustado a derecho.
Del memorial se ordenó correr traslado, vencido el plazo no es contestado por
la contraria.
II.- Entrando al análisis de la cuestión traída a estudio, en relación al
pedido de nulidad de la sentencia diremos que los fundamentos expuestos por el
recurrente resultan improcedentes para su viabilidad.
En primer termino observamos que la demanda de alimentos ha sido promovida por
el propio alimentante, quien al iniciar la acción asume un rol activo
encaminado a acreditar la situación de hecho esgrimida, a los fines de la
fijación de la cuota alimentaria pretendida.
De allí que era el alimentante quien tenía la carga de la prueba de sus
afirmaciones; así debía cumplimentar desde el inicio de la demanda de fijación
de cuota todos los recaudos establecidos por el art. 638 del Código de
Procedimientos.
Entre ellos vemos que el recurrente si bien acreditó la existencia del vínculo
conyugal y paterno, conforme surge del acta de matrimonio que luce a fs. 1 y
vta. y de los certificados de nacimiento de fs. 2 a 6, en la faz económica no
ha aportado elementos que permitan determinar que el ofrecimiento de la cuota
de $800,00 guarda cierta proporción con sus ingresos.
Así entonces, el señor C., sólo se ha limitado a cumplimentar lo dispuesto en
el inc. 1º del art. 638 del C.P.C. y C., pero ha omitido cumplir con los
restantes recaudos: Inc. 2: no ha denunciado monto de sus ingresos; Inc. 3: no
ha acompañado prueba documental que haga a su derecho- más allá de la
mencionada en el párrafo anterior-; e Inc. 4: no ha ofrecido la restante prueba
de que intentare valerse.
Por lo tanto pretender fundar la nulidad de la sentencia, al considerar
lesionado su derecho de defensa porque no se le corrió vista de lo manifestado
por la Defensora del Niño a fs. 30, resulta improcedente. Ello así, pues, no
corresponde que el actor pretenda ejercer con posterioridad una carga procesal
que debió haber cumplido con antes (principio de preclusión), es decir, desde
el momento en que interpuso la demanda de fijación de cuota alimentaria.
Por otra parte, como bien lo ha reconocido el recurrente, el dictamen de la
Defensora no resulta vinculante para el Juez, por lo tanto, la circunstancia
que no se le haya corrido traslado del mismo no puede tener la trascendencia
jurídica que se le pretende atribuir. De allí que al ser éste un elemento más-
importante por cierto- no resulta ser, en función de la omisión alegada, motivo
suficiente para decretar la nulidad peticionada.
Sin perjuicio de ello, consideramos que al tratarse de la imputación de una
omisión incurrida con anterioridad al dictado de la sentencia, el apelante
debió- si lo consideraba pertinente- denunciarla en la instancia de grado, pero
no dejar transcurrir los plazos legales y con posterioridad esgrimir tal
extremo a los fines de pretender la nulificación de la sentencia.
A mayor abundamiento se observa que el 21/08/07 se agregó lo dicho por la
Defensoría del Niño; el 23/08/07 mediante providencia el Juez lo tuvo por
presentado; el 29/08/07 pasan los autos a despacho para resolver y finalmente
la interlocutoria se dictó el 2/10/07. En función de tales constancias y
adoptándose una actitud medianamente diligente dicho planteo pudo haberse
efectuado con anterioridad al dictado de ésta última.
Al respecto la jurisprudencia ha dicho: “La reparación de los vicios del
procedimiento en los que se hubiere incurrido con anterioridad a la sentencia
no pueden alcanzarse a través del recurso de nulidad, pues este remedio debió
perseguirse en las instancias en las que dichos vicios se cometieron”. (L.D.T:
Obs. Del Sumario: C.N.Com., Sala C, 26/4/84, Ed, T. 109, Pag. 656; Cc02 Se
10871 S, Fecha: 27/09/2000 Juez: Bruchman De Beltran (sd), Carátula: “Flores De
Zaidenberg, Graciela C/ Zaidenberg, Hugo R. S/ Alimentos”-Publicaciones:
Suplemento La Ley (noa), Año 5, Nº 6, Septiembre Del 2001, Pag. 489).
En cuanto a la violación de lo dispuesto en los arts. 34 inc. 4 y
163 inc. 6 del C.P.C.C., que alega el recurrente como fundamento de la nulidad,
diremos que el hecho que haya existido un error material en una parte de los
considerandos, al designarse como alimentante a una persona distinta del actor,
no autoriza- dentro del contexto en que se desarrolla la sentencia- a decretar
su nulidad. Toda vez que se trata de un error material que fácilmente pudo
llegar a advertirse a los fines de procurar su corrección mediante la
interposición del recurso de aclaratoria. Máxime aún cuando de una lectura
integral de la resolución atacada surge sin ninguna duda que la condena esta
dirigida a la persona del actor.
Por lo tanto esa sola circunstancia no implica violación al
principio de congruencia, tal como lo pretende hacer valer el recurrente.
Por otra parte si bien es cierto que en la presentación de fs. 19 y vta., la
demandada solicitó la fijación de un porcentaje del 50% como mínimo de lo que
el actor tuviera a percibir por un juicio iniciado a Gendarmería Nacional, sin
manifestar su pretensión de que dicho porcentaje se trasladara también a los
haberes del actor para la fijación de la cuota alimentaria, ello de ninguna
manera ha implicado prestar conformidad con el importe de $ 800,00 ofrecido
oportunamente por este último. Ello así toda vez que en la audiencia llevada a
cabo con anterioridad (fs. 18), las partes supeditaron la fijación de la cuota
alimentaria definitiva a lo que ellas mismas acordaran o a lo que en definitiva
se resuelva.
Por lo tanto dichas consideraciones en relación a las posturas asumidas -
teniéndose en cuenta la falta de acuerdo en relación a su importe- de ninguna
manera implican que el Juez al fijar la cuota equivalente al 50% de los haberes
del actor, se haya apartado de las pretensiones esgrimidas por las partes.
Ello así pues al no haber mediado acuerdo, la resolución del caso ha quedado
supeditada, no ha lo manifestado por la Defensora, sino a lo que disponga el
Juez, teniendo en cuenta las circunstancias fácticas, como así también las
escasas constancias obrantes en el expediente.
De todo lo expuesto se colige que la sentencia -más allá de la disconformidad
manifestada por el apelante- constituye un acto jurisdiccional válido, carente
de cualquier vicio que la nulifique como tal, por lo que dicho planteo
nulificatorio no habrá de prosperar.
En tal sentido la Jurisprudencia ha dicho:
“Para que la nulidad prospere en caso de falta de fecha o error en la misma,
deben hacer imposible el cumplimiento de la sentencia o modificar los efectos
de las condenaciones para las partes. Asimismo, el recurso de nulidad supone la
existencia de graves irregularidades en la sentencia recurrida, ya que el vicio
que provoque la nulidad tienen que ser grave, capaz por sí mismo de poner en
evidente peligro el derecho que asiste a la parte apelante” (L.D.T: Obs. Del
Sumario: P.i. 1996 -iii- 482/484, Sala Ii; Cc0002 Nq, Ca 825 Rsi-482-96 I,
Fecha: 14/11/1996, Carátula: “Vanufelen Monica C/ TarifeÑo Francisco S/
Alimentos” Mag. Votantes: Gigena Basombrio-Garcia).
También que: “El objeto del recurso de nulidad no consiste en obtener la
revisión de un pronunciamiento judicial que se estima injusto - error in
iudicando-, sino en lograr la rescisión o invalidación de una sentencia por
haberse dictado sin sujeción a los requisitos de lugar, tiempo y forma
prescriptos por la ley. De ahí que no constituyan materia del recurso de
nulidad, sino del recurso de apelación, los agravios que hacen a la cuestión de
fondo debatida en el pleito, como son, por ejemplo, los relativos a la errónea
aplicación del derecho o valoración de la prueba”.(L.D.T: L. de P., V. c/P.,
V. s/Demanda por Alimentos I CAN2 TW 000C 000147 30/11/2000 MA Lino, Enrique
Palacio, "Manual de Derecho Procesal Civil", Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires,
2.000, pág. 602).
Por último que: “Para que proceda la declaración de nulidad de la sentencia se
requiere una irregularidad manifiesta y grave, que en materia de falta de
fundamentación implica la ausencia total de fundamentos, porque la
fundamentación insuficiente es reparable por la vía de la apelación.” (L.D.T:
Autos: Incidente De Eximición De Cuota Alim. En J: 31995 Caicedo, Sergio D. Y
Ot. S/ Tenencia - Alimentos - Reg. De Visitas - Nº Fallo: 00190102 - Ubicación:
A166-172 - Nº Expediente: 33700) Mag. : VIOTTI-CATAPANO MOSSO-BOULIN - PRIMERA
CÁMARA CIVIL - Circ. : 1 - Fecha: 14/11/2000).
Ingresando al tratamiento de los agravios expuestos, diremos que para la
fijación de la cuota alimentaria habrá de tenerse en cuenta que su importe debe
ser suficiente para procurar, en la medida de lo posible, cubrir las
necesidades de ocho hijos del matrimonio. Partiendo de tal situación fáctica,
se advierte que el ofrecimiento efectuado por el señor C., a los fines de
cubrir tales necesidades mediante el deposito de la suma de $800 mensuales no
resulta suficiente, máxime si se tiene en cuenta el costo de vida actual.
Sin perjuicio de ello, si bien es cierto que también hay que ponderar a los
fines de la fijación de la cuota alimentaria, las posibilidades económicas del
alimentante, los gastos de su propia subsistencia y el caudal económico con que
cuenta la progenitora de los menores, dichos datos no han sido siquiera
proporcionados por el actor a fin lograr acreditar que su ofrecimiento
resultara acorde a derecho.
De allí que el accionante solo se ha limitado a mencionar que la demandada
percibe ingresos de un comercio que le fuera adjudicado en la división de
bienes, pero no aporta mayores datos que permitan siquiera transparentar la
situación económica de todos los miembros involucrados, siendo su orfandad
probatoria suficiente para propiciar en ésta instancia el rechazo de los
agravios.
Por las razones expuestas, corresponde el rechazo de la nulidad planteada, como
así de los agravios que han sido objeto del presente recurso de apelación,
debiéndose en consecuencia confirmar la resolución apelada en todo cuanto ha
sido materia de recurso y agravios, con costas de Alzada a cargo del recurrente
vencido.
Por ello, esta Sala III
RESUELVE:
1.- Rechazar la nulidad y recurso de apelación interpuesto, confirmándose en
consecuencia el decisorio de fecha 2 de octubre de 2007.
2.- Costas de Alzada al recurrente perdidoso.
3.- Diferir la regulación de honorarios para su oportunidad.
4.- Regístrese y vuelvan los autos al Juzgado de origen.

Dr. Marcelo Juan Medori - Dr. Fernando Marcelo Ghisini
Dr. José Oscar Squetino - SECRETARIO
REGISTRADO AL Nº 45 - Tº I - Fº 91/95
Protocolo de INTERLOCUTORIAS -S A L A III- Año 2008