NEUQUEN, 02 de Agosto de 2007.
Y VISTOS:
En acuerdo estos autos caratulados: “GALLO MARIA CRISTINA C/ SUR VIVIENDAS SRL
S/ INTERDICTO”, (Expte. Nº 336150/6), venidos en apelación del JUZGADO DE
PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL NRO. 1 a esta Sala II integrada por los Dres.
Federico GIGENA BASOMBRIO y Luis E. SILVA ZAMBRANO, con la presencia de la
Secretaria actuante Dra. Norma AZPARREN y, de acuerdo al orden de votación
sorteado, el Dr. Luis E. SILVA ZAMBRANO dijo:
1.- En primera instancia se rechazó la pretensión interdictal al estimarse que
la prueba rendida en autos no avala el supuesto fáctico alegado por las
demandantes, esto es, que la obra que construye la accionada se extiende
ilegalmente sobre el inmueble de su propiedad.
Apela el fallo la actora aduciendo que la sentencia es errónea porque juzga la
acción considerando la “propiedad” de los inmuebles colindantes y no su
posesión, como debe ser lo propio de la acción de interdicto instaurada a
través de este proceso, posesión que, afirma, “se ha dado desde ya hace muchos
años y que... determina que (sus) mandantes sean propietaria y usufructuaria de
él”, y que, de otro lado, se acredita por la antigüedad de la casa que “tiene
40 años pero ha sido totalmente refaccionada” como lo demuestra el croquis de
fs. 82, de suerte tal, “que la demandada no era dueña de esa porción del
inmueble pues jamás recibió la posesión del mismo...”, como se desprende del
relato de la propia demandada a fs. 89.
2.- El presente proceso, más que el derecho o la carencia de él de una y otra
parte en relación al inmueble descripto en las actuaciones, es una consecuencia
más de la antigua desorganización catastral que afectó la propiedad
inmobiliaria –urbana y rural- en esta Ciudad y aledaños, tal como se ha
contemplado en diversos procesos judiciales que fueron traídos a juzgamiento de
esta Cámara. (Véase por ejemplo, “CAÑICURA c/ LÁZARO”, Sala II, PS.2005-T°
II-233/249-N°50).
A mi juicio, en el presente, más allá de cierta incomunicación e intemperancia
que afecta a las partes según he podido apreciarlo en las audiencias de
conciliación llevadas a cabo en esta instancia, y fuera de que –como se verá-
la posesión interdictal ha de merecer condigna tutela en este litigio, lo
cierto es que ambas partes han contado con motivaciones que pudieron considerar
como razones valederas para litigar, y, ello es así, a punto tal que, como se
ha visto, la decisión de instancia de origen, apoyándose en la pericia de
agrimensura llevada a cabo en la causa le confiere la razón a la accionada. El
tema, que vale como introducción, amplificadamente, valdrá también de colofón.
Entremos pues al juzgamiento propuesto por las partes, teniendo ante todo
presente que nos hallamos frente un interdicto de obra nueva (arts. 619/620 y
cctes. del C. Procesal, en concordancia con las normas básicas de los arts.
2498/2500 CC), que, como todo “interdicto” nace “con motivo de la perturbación
o despojo de la posesión o tenencia de un bien mueble o inmueble, o de una obra
nueva que afectare a un inmueble. Su finalidad consiste en obtener una decisión
judicial que ampare o restituya la posesión o la tenencia u ordene la
suspensión definitiva o destrucción de la obra” (Palacio-Alvarado Velloso,
“Código Procesal...”, T. 10º, autores que receptan la doctrina más actualizada
sobre la temática; véase Borda, “Derechos Reales”, Editorial Perrot, 1975, T.
I, p. 184 y ss. y 191 y ss.; Peña Guzmán, “Derechos Reales”, Tea, T. I, p. 447
y ss.; Palacio, “Derecho Procesal Civil”, T. VII, p. 11 y ss.).
Y así, los autores del derecho procesal citados en primer término, traen a
colación las siguientes y emblemáticas expresiones de la jurisprudencia
respecto de este tipo procedimental:
_“El interdicto denominado de obra nueva instrumenta una posesión simple,
urgente y expeditiva contra quien, mediante una obra en ejecución, turbare o
despojare al actor de la posesión que ejerce”;
_“acotándose el análisis de la controversia al mero hecho del supuesto
menoscabo de la relación real, sin que sea admisible debate alguno en torno a
cuestiones ajenas a ella”;
_“como, por ejemplo, la propiedad del bien pretendidamente afectado, la
hipotética indeterminación de sus límites, la errónea utilización del muro
medianero existente entre dos herederos, etc.”;
_“controversias éstas que, dada la limitación expuesta, tienen reservados otros
procesos específicos caracterizados por un debate más amplio y, por ende, un
mayor ámbito de conocimiento” (CNCiv, Sala A, in re: “Moavro v. Terrazas de
Honduras SA”; ibíd., p.333).
Refieren asimismo esos autores, que la “causa” de la pretensión interdictal, en
este tipo de proceso se configura,
“por el hecho de haberse comenzado a realizar, sea en un inmueble del poseedor
o tenedor, o de un tercero, cualquier tipo de obra que se traduzca en un
deterioro de esa posesión o tenencia, aun en el caso de que el ejecutor de la
obra no haya acudido para ello a medios violentos” (ibíd., p. 336).
3.- Ahora bien, a diferencia de lo que aduce la accionada al responder los
agravios de la apelante (fs. 290 vta./291), la “posesión” que la actora invoca,
no comporta ni un “hecho nuevo” ni un “argumento nuevo” incorporado al proceso
recién en ocasión de sostenerse la apelación, pues, en efecto, al instaurar el
litigio esa parte había expresado:
“Que vengo a interponer interdicto de obra nueva (arts. 619, 620 y ccs. del
CPyC) contra... solicitando que al momento de sentenciar se condene a suspender
la obra que está realizando dentro del terreno de su propiedad pero que avanza
sobre el inmueble de las actoras en tanto turba la posesión total y pacífica
del inmueble...” (fs. 26 y vta.).
“Posesión” en cabeza de las demandantes que, por lo demás, fue reconocida por
la propia accionada, en su contestación de demanda, cuando manifiesta que el
título de propiedad que ella ostenta, en el “reverso”:
“... deja constancia que el lindero sur, o sea el inmueble de las actoras, se
‘metía’, en una especie de cuña, de 0,75 mts. en la propiedad de Marín” (quien
vende el inmueble a Sur Viviendas). (Fs. 60 vta.).
“Destaco también que al momento de la compra del inmueble constaba con una
vieja construcción que no permitía apreciar visualmente en toda su magnitud las
circunstancias fácticas y la irregularidad de las divisorias y medianeras.
“Sólo recién cuando fue demolido, pudo constatarse que la construcción de Gallo
y Morales, ingresa 75 centímetros en el inmueble de mi representada.
“También pudo constatarse al momento de la demolición, que no sólo invadía 75
cm. al nivel del suelo, sino que la segunda planta de la construcción vecina,
tenía un voladizo sobre el lote, formando una ‘pestaña’ hacia adentro del lote
que le sirvió ganar superficie sobre el espacio aéreo ajeno...” (fs. 60
vta./61).
Y en concordancia con ello, al responder agravios:
“Las actoras se han puesto las anteojeras y sólo miran ‘su’ invocado derecho a
conservar una posesión de una fracción de 0,70 cm. cuyo dominio les es
ajeno...” (sic.; fs. 290 vta.).
Es decir: desde este ángulo, el edificio de las actoras irrumpe en “cuña” y
“pestaña” dentro del terreno de la respondiente, pero, ello mismo significa
admitir la posesión que aquéllas ejercen –a través de dicha “edificación”- en
esa parte del fundo que la accionada estima como de su propiedad. (Cf. arg.
arts. 2351, 2384 y cctes. CC; cf. Borda, ibíd., ps. 93/95, nº 99; Laquis,
“Derechos Reales”, Ediciones Depalma, 1975, T. I, p. 410 y ss.; jurisp. Cit.
por Salas-Trigo Represas, “Código Civil...”, 2ª Edición, T. 2, p. 607, nros. 1
y 2).
4.- Pues bien, como anticipé la posesión interdictal así acreditada merecerá la
condigna tutela a través de la presente, no ordenándose propiamente la
“destrucción” de la obra, sino sólo su suspensión.
En efecto, según ha sido consenso de las partes y sus respectivos abogados en
la mencionada audiencia celebrada en esta instancia, la obra en cuestión es de
considerable magnitud (véanse al respecto, por ej., “costo de paralización de
la obra”, fs. 240 y ss., planos de fs. 189/190 adjuntados por el propio perito
agrimensor) y su realización se encuentra muy avanzada.
Advierto inicialmente que, dadas las particularidades de la especie y no
obstante el adelanto de la obra, no es el caso aquí juzgar, el interdicto como
si fuera de “recobrar” (o “despojo”) en consonancia con la norma del art. 2498
CC (según lo que expresan los citados autores de derecho procesal: “... de
manera que si está terminada o próxima a terminarse no procede el interdicto de
obra nueva sino los de retener o recobrar en su caso”, ibíd., p. 334).
Y ello es así, en razón de que los demandantes –cuya posesión se vería
menoscabada por la porción de la obra que ingresa en el terreno que es objeto
de su posesión, art. 2498 CC- sólo reclaman la suspensión/destrucción y/o
recupero de la fracción del predio “invadido” por la obra (véase contestación
de agravios, fs. 290 y vta.) pero no, naturalmente, de la totalidad de ella.
Se trataría pues, si se siguiera la alternativa de “destrucción” (véase
“objeto”, fs. 26 vta.), de una ruptura para que, como bien se dice en la
respuesta a los agravios, las actoras recuperasen sólo 70 cm. de terreno (como
se puso de manifiesto en la audiencia mencionada, acaso una superficie inferior
a 10 metros cuadrados, en un fundo de 500 mts.2), que es parte de “un espacio
de luz y recreo de los niños que constituyen la clientela del instituto de
inglés...” (fs. 290), esto es, un objeto recuperado “mínimo” mas a un altísimo
costo para la obra (no por la demolición en sí, sino por la afectación a ella
misma), con un daño económico desmesurado según puede observarse –con la
circunspección del caso ya que no comporta propiamente una “pericia”- del
presupuesto agregado a fs. 274.
En suma: en esta peculiar especie, la demolición entrañaría un flagrante abuso
del derecho por parte de la actora (art. 1071 CC), y el órgano judicial no
puede admitirlo aun cuando la cuestión no haya sido expresamente invocada por
las partes en tiempo oportuno. (Así, mi voto in re: “Rojas v. Banco Hipotecario
SA”, Sala I, PS.2006-T°IV-F°726/750-N°136; véase al respecto, Kemelmajer de
Carlucci, RDPC, nº 16, cit., ps. 278/279 y notas nros. 212/216 y también en la
reseña de Salas – Trigo Represas – López Mesa, “Código...”, T. 4-A, ps.
492/493, nº 9 ter.).
5.- RECAPITULANDO:
_en el interdicto no se juzga la “propiedad” sino la “posesión” de los bienes,
y, en el caso del de “obra nueva”, de los inmuebles; la particular especie
demuestra que la posesión del predio donde se asentó parte de la construcción,
era poseída por las demandantes y por ello mismo procede la acción, pero sólo
con efecto suspensivo del avance de la obra, ya que su demolición parcial
importaría tanto como admitir un ejercicio abusivo del derecho por parte de las
accionantes, cosa que, por lo demás, tampoco integraba el sentido primigenio de
la demanda, iniciada con una obra de incipiente avance tal como lo destaca la
sentencia bajo recurso (fs. 272);
_la “suspensión” no significa una suerte de “no pronunciamiento” (“non
liquet”), jurídicamente inadmisible, sino que las partes deben atenerse al
posterior “petitorio” o, mejor aún, arribar a un “acuerdo” del tipo del que
estuvo a punto de plasmarse en la tantas veces mentada audiencia, y que no
alcanzó a hacerlo, no por motivaciones que se relacionaran con el fondo de la
cuestión, a cuyo respecto se establecía una solución razonable para ambas
partes, sino únicamente por un aspecto tangencial –no insignificante, claro-
como es la cuestión atinente a la carga de las costas causídicas;
_esto es: por más que el interdicto haya finalizado a través de una sentencia,
ello no necesariamente importa la resolución absoluta de la problemática
planteada entre las partes, sino, en ocasiones –como aquí- sólo una solución
que, en cierta manera, puede considerarse como “intermedia” o “provisional”
(así lo ha estimado la SCBA, cuando priva del carácter de “definitividad” a tal
sentencia: “... las pretensiones de actor y demandado no pueden ser resueltas
de modo definitivo y la sentencia que se dicte puede quedar sin efecto, o
producir distintos efectos, como resultado del eventual petitorio futuro...”
(citada por Palacio-Alvarado Velloso, ibíd., p. 341, nº 633.1.1.3.);
_y el colofón anunciado: la referida “desorganización administrativa”, ha
generado en ambas partes la creencia –cierta y firme-, de que contaban con un
derecho dominial sobre el inmueble en que se lleva a cabo la edificación y ello
se demuestra en que, fundamentalmente, la prueba ha versado sobre la pericia de
agrimensura efectuada a partir de los títulos dominiales correspondientes a
cada una de ellas (fs. 116/118 y 191) y, sobre ella, a su turno, se ha
fundamentado también la decisión de instancia originaria; estimo justo, pues,
que las costas de ambas instancias se impongan en el orden causado y se reparta
por mitades el costo de la pericia. (Art. 68, 2ª parte del C. Procesal).
Y en resumidas cuentas: propondré al Acuerdo el acogimiento de la apelación, y
por ende, que se haga lugar al interdicto estableciéndose la suspensión de la
obra; que las costas de ambas instancias se distribuyan en el orden causado, al
tiempo que el costo de la pericia se reparta en forma igualitaria. Los
honorarios profesionales se establecerán cuando existan pautas adecuadas para
ello.
Así voto.
El Dr. Federico Gigena Basombrío dijo:
Por compartir los fundamentos vertidos en el voto que antecede, adhiero al
mismo.-
Por ello, esta Sala II
RESUELVE:
I.- Revocar la sentencia dictada a fs. 270/273 y en consecuencia, hacer lugar
al interdicto de obra nueva, debiéndose suspender la obra, de conformidad a lo
explicitado en los considerandos respectivos que integran este pronunciamiento.
II.- Imponer las costas de ambas instancias en el orden causado, debiendo
distribuirse asimismo el costo de la pericia en forma igualitaria entre las
partes. (art. 68 C.P.C.C.).
III.- Diferir la regulación de honorarios para su oportunidad.
IV.- Regístrese, notifíquese y, oportunamente, vuelvan los autos al Juzgado de
origen.
Federico Gigena Basombrío - Dr. Luís E. Silva Zambrano
Dra. Norma Azparren - SECRETARIA

REGISTRADO AL Nº 97 Tº III Fº 584 / 588
Protocolo de SENTENCIAS -S A L A II- Año 2007