ACUERDO: En la Ciudad de ZAPALA, Provincia del Neuquén, en fecha 01 del mes de
julio del año dos mil catorce (2014), se reúnen en el Salón de Acuerdos de la
Excma. Cámara Provincial de Apelaciones Civil, Comercial, Laboral, Minería y
Familia, con competencia territorial en la II, III, IV y V Circunscripciones
Judiciales, para conocer del recurso de apelación interpuesto en estos autos
caratulados: "AGUILERA GRACIELA EVA C/ GIUSSANI JORGE GUILLERMO S/ DESPIDO
INDIRECTO POR FALTA DE REGISTRACION O CONSIGNACION ERRONEA DE DATOS EN RECIBO
DE HABERES" ( EXPTE. 29421/2011 ) venidos en apelación del Juzgado Civil 2 de
la IV Circunscripción Judicial con asiento en la ciudad de Junín de los Andes a
esta Sala I integrada por las Señoras Vocales Dra. Gabriela B. Calaccio y Dra.
Alejandra Barroso, del Registro de la Secretaría Civil de este Tribunal, con la
presencia de la Secretaria actuante, Dra. Norma Alicia Fuentes,
De acuerdo al orden sorteado, la Dra. Gabriela B. Calaccio:
I.- Que vienen estos autos en apelación en orden al recurso deducido por las
partes, contra la sentencia dictada en fecha 11 de noviembre del 2013, obrante
a fs. 545/555 registro 73/2013, que admite la demanda entablada, considerando
que se acreditó que la empleadora, previo a la suspensión del vínculo laboral
no cumplió con el procedimiento preventivo de crisis establecido por la ley
24014, decreto 265/02, art. 4to, no mediando justa causa y haciendo procedente
por ello las indemnizaciones por despido arbitrario. Seguidamente desestima el
rubro horas extras por no tener acreditado con la prueba incorporada su
procedencia. Por iguales razones, en relación a la fecha de ingreso y categoría
laboral de la accionante, las multas reclamadas en la demanda, incluyendo la
del art. 80 LCT. En relación a la multa del art. 2 de la ley 25323, por
entender que se perfeccionó la situación fáctica del art. 221 de la LCT,
preservando la continuidad laboral, considera que no debe prosperar conforme la
autorización del segundo párrafo de tal artículo. Con anuencia fiscal declara
la inconstitucionalidad del acuerdo salarial 2010, de conformidad con lo
dispuesto por el Convenio 95 de la OIT, por considerar que las sumas acordadas
por aquél, calificadas como no remunerativas integran la base a los fines del
cálculo liquidatorio, por integrar el salario. Practica liquidación, carga
costas a la demandada y difiere la regulación de honorarios hasta tanto quede
firme la planilla de liquidación definitiva, imponiendo intereses a la tasa
activa desde que cada suma es debida.
II.- Contra tal decisión se alzan ambas partes.
II a) La actora apela y expresa agravios a fs. 574/579 y vta., centrando su
crítica en tres cuestiones puntuales. En primer lugar en relación a la multa
del art. 2 ley 25323, considerando que dada la conducta asumida por la
empleadora, quien omitió el procedimiento preventivo de crisis y el pago en
tiempo de las indemnizaciones reclamadas, obligando a la actora a litigar debe
cargar con el pago de la multa en cuestión. En segundo lugar en relación al
rechazo del pago de horas extras, entendiendo que con la prueba testimonial se
acreditó el exceso en el horario laboral. Finalmente se agravia en torno al
rechazo del reclamo con fundamento en el art. 80 LCT afirmando que el
certificado de trabajo extendido no refleja las reales condiciones de trabajo
bajo las cuales se desempeñó la actora, en relación a los haberes percibidos,
tomando como referencia la inconstitucionalidad declarada en torno a los
aumentos dispuestos por CCT 2010.
II b) Este memorial es respondido por la contraria a fs. 593/596 y vta. en los
términos que surgen de tal pieza procesal.
III a) Por su parte a fs. 580/587 y vta. apela y funda sus agravios la
demandada. Su crítica se centra en dos aspectos puntuales. En primer lugar
entiende que el juez de la instancia anterior falló ultra petita, variando en
la sentencia la real causa del despido indirecto. Sostiene que del intercambio
telegráfico habido entre las partes, la actora no consideró la omisión del
trámite preventivo de crisis, como fundamento de su decisión rupturista del
vínculo laboral. Cita doctrina y jurisprudencia en torno al art. 243 LCT. En
segundo lugar se agravia en relación a la imposición de costas, entendiendo que
dada la procedencia del reclamo, correspondía la imposición en orden al éxito
obtenido.
III b) Este memorial es respondido por la contraria a fs. 598/599, en los
términos que surgen del mismo.
IV a).- Que ingresando en el análisis de los agravios vertidos por las partes,
he de comenzar por los esgrimidos por la demandada, ya que de su resultado
depende el resto de las quejas formuladas.
En tal sentido y estando autorizado el juez del recurso para evaluar si los
agravios vertidos responden a las pautas del art. 265 del CPCC de aplicación
supletoria en orden al art. 54 de la ley 921, considero que aquellos han
sorteado con éxito el test de admisibilidad, ingresando en su estudio.
Dice el requirente en el memorial bajo análisis, que el aquo ha fallado extra
petita, al considerar como fundamento del reclamo la omisión de la empleadora
en relación al procedimiento preventivo de crisis, sosteniendo por otra parte,
que de los despachos telegráficos otra ha sido la intención rupturista de la
actora, variando ilegítimamente en la demanda la causa del despido que surge de
las piezas postales, en colusión con el art. 243 de la LCT.
Ahora bien, no comparto con el quejoso tales argumentaciones. Veamos, la
sentencia se limita a la cuestión litigiosa sometida a juzgamiento quedando
circunscripta a las alegaciones y probanzas de las partes. Esto se relaciona
estrechamente con el principio de congruencia y el sometimiento del juez a los
hechos planteados en la oportunidad procesal correspondiente, es decir demanda
y contestación. La facultad de investigar que tiene el magistrado, no le
permite apartarse del planteo fáctico del proceso.
A mi criterio resulta extemporáneo las alegaciones formuladas en la alzada, que
no fueran sostenidas en la oportunidad procesal correspondiente, esto es al
momento de contestar la demanda.
Este hecho incontrastable surge del análisis de las actuaciones, en particular
de ese acto procesal en el cual la accionada no cuestiona la presunta
invariabilidad de la causa del despido, sino se limita a justificar la decisión
de la empleadora, en cuanto a la suspensión decretada, introduciendo
tangencialmente alguna consideración en relación a este punto, sin controvertir
concretamente, conforme lo manda el art. 21 de la ley 921 y 356 del CPCC de
aplicación supletoria de acuerdo con el art. 54 del primero de los textos
citados. El aspecto central de la contestación a la demanda es que precisa
cuáles son los hechos controvertidos y cuáles las defensas o excepciones no
previas que se invocan como obstáculos al progreso de la pretensión de la
contraparte y, como consecuencia, establece los aspectos que deberán ser
materia de prueba y las consecuencias que el juez deberá considerar en el
fallo… (CNac Civ y Com Fed sala II 24/10/1980, ED 92-719). La carga que la ley
impone al demandado es la contrapartida de la que exige el accionante, como
consecuencia de la teoría de la sustanciación que rige para ambos, lo que la
ley quiere es que el demandado se expida concretamente porque su comodidad (…)
podría engendrar el entorpecimiento del proceso lógico que preside la
sentencia, pues la respuesta vaga o ambigua pone de manifiesto un artificio
defensivo. Pedida la intervención de la jurisdicción por el actor y considerado
procesalmente viable el requerimiento por el juez, el demandado queda gravado
como justiciable con una serie de cargas, cuyo incumplimiento puede producirle
consecuencias adversas, porque el derecho a la jurisdicción que tiene todo
ciudadano exige, para su efectiva realización, la contribución de todos; es por
ello que el demandado debe especificar los hechos en que funda su defensa,
requisito que se correlaciona con la sustanciación y con la carga de la prueba
(Código Procesal Civil y Comercial la Nación, comentado, concordado y anotado
Enrique M. Falcón, Tomo IV pág. 636/637).
Conforme lo dicho el sentenciante ha fallado de acuerdo con los hechos
expuestos y sometidos a prueba. Puede no estar conforme el apelante, pero ello
no alcanza para conmover el fallo en discusión. Si el quejoso pretendía
oponerse a la pretensión del actor, sosteniendo que al momento de demandar
había vulnerado lo dispuesto por el art. 243 de la LCT, debió sostenerlo en la
oportunidad procesal correspondiente y ajustar su prueba en relación a este
hecho, cosa que no acaeció y por el ello el planeamiento en esta oportunidad
deviene improcedente y extemporáneo. En consecuencia corresponde desestimar
este agravio confirmando la sentencia en este punto.
A mayor abundamiento se destaca, que surge del intercambio telegráfico, no
desconocido por las partes, que la actora, en este punto, cuestionó la medida
dispuesta fs. 13 y mantuvo tal temperamento en las restantes piezas
incorporados al proceso. …La obligación de notificar las causas del despido y
no poder modificarlas en el juicio responde a la finalidad de dar al
dependiente la posibilidad de estructurar en forma adecuada la defensa, pues se
trata del basamento mismo para que los preceptos contenidos en el art. 18 CN
puedan hallar plena vigencia en la solución del conflicto a desarrollarse.
Empero, el detalle de esa información sobre las causas no puede importar un
formulismo taxativo, ya que de interpretarse de tal modo la norma inferior, se
arribaría al extremo no deseado de cercenar el debate judicial con la
consiguiente lesión de los preceptos constitucionales invocados() Dictamen del
Procurador General de la Nación (Corte Sup. 9/8/2001 Vera Daniel v. Droguería
Saporiti SACIFI y A V.107.XXXV).
La circunstancia que en las piezas telegráficas no se indicara la omisión en el
procedimiento de crisis, en nada modifica la circunstancia más arriba apuntada,
pues aún de haberlo consignado la decisión ya había sido adoptada y cuestionada
por la parte interesada. Surge claro que la demandada ha podido interpretar con
certeza y claridad cuáles han sido los motivos del despido indirecto, prueba de
ello son los despachos telegráficos emitidos en el curso del proceso previo a
la demanda judicial. No ha habido, a mi criterio, variación en la decisión
rupturista.
Que ingresando en el análisis del segundo de los agravios, esto es la exigencia
del cumplimiento del trámite previo previsto por la ley 24013, entiendo le
asisten iguales consideraciones, a las cuales me remito en honor a la brevedad
y evitar la reiteración.
Adviértase que al momento de contestar la demanda, la empleadora no
controvierte la circunstancia más arriba apuntada, se limita a negar que
debiera efectuarse procedimiento administrativo del trabajo para proceder a la
suspensión que el suscripto hubiera omitido cumplir con el procedimiento
previsto por la ley 24013 y el decreto 328/88. Las justificaciones tardías,
introducidas en esta instancia no habilitan su despacho. Por ello corresponde
desestimar esta queja.
Que ingresado en el estudio del tercer agravio, atinente a la imposición de
costas a la demandada, se agravia ésta por considerar que dado el éxito
obtenido correspondía su prorrateo, con mayor carga a la actora. Disiento con
el criterio.
Veamos, sabido es que en materia de costas procesales el principio rector se
encuentra contenido en el art. 68 del CPCC, criterio que se fundamenta en la
circunstancia que quien hace necesaria la intervención del tribunal por su
conducta, acción u omisión, soporte el pago de los gastos que la misma ha
generado en la contraria, en defensa de sus derechos (cfr. Osvaldo Gozaini,
Costas Procesales Vol. 2 pág. 953).
También nuestra ley de rito faculta al Juez a eximir total o parcialmente al
litigante vencido del pago de las mismas cuando encontrare mérito para ello,
debiendo expresarlo en su pronunciamiento.
Ahora bien, en esta materia dichos principios habrán de flexibilizarse,
interpretándose en orden a los principios esenciales del Derecho del Trabajo,
el principio protectorio del trabajador y orden público, encontrando su marco
normativo el art. 14 bis de la CN. En materia laboral no rige en forma absoluta
e invariable el principio de imposición de costas al vencido, que impera en el
proceso civil. La distinta naturaleza de las obligaciones que originan los
créditos cuyo cobro se persigue en uno y otro fuero, que en esta materia
reconocen innegable esencia alimentaria, marcan la diferencia. En Derecho del
Trabajo las normas procesales sobre costas deben ser interpretadas conforme los
principios esenciales del mismo (CC0001NQ, CA -36, RSD-180-96-S, 1996/05/21.
Zaniboni, Raúl c/ Halliburton Geophysical Cies Inc s/ Accidente.
Lo dicho no implica en modo alguno favorecer indebidamente la promoción de
demandas temerarias o aventuradas, cabe su análisis en cada caso concreto. En
éste, el actor ha resultado ganancioso en su reclamo, promovido en defensa de
sus derechos. Aún cuando el mismo prospere parcialmente, resultando de estricta
justicia la imposición de costas al demandado. El espectro particular jurídico
del derecho del trabajo debe subsumirse imperativamente y en todos los casos al
principio protectorio que el legislador ha querido otorgar a esta rama del
derecho común y que, según el cual, debe necesariamente inspirarse en el
objetivo de establecer un amparo preferencial a la parte más débil de la
contienda judicial: El trabajador (cfr. Autor y obra citada, pág. 954).
En consecuencia los agravios sostenidos por la demandada no habrán de
prosperar, confirmando la sentencia en dichos aspectos, con costas a la
recurrente vencida.
IV b).- Sentado lo dicho habré de avocarme a la consideración de los agravios
sostenidos por la actora. En tal sentido la parte finca los mismos en tres
cuestiones.
En primer lugar la desestimación de la aplicación del art. 2 de la LNE. Dice la
quejosa que corresponde su pago dado la actitud asumida por la empleadora al
momento de suspender la relación laboral.
Por su parte el sentenciante haciendo mérito del segundo párrafo del art. 2 de
la ley en estudio exime del pago, por entender justificada la decisión de la
demandada, de acuerdo con el art. 221 de la LCT.
Puesta a dirimir la contienda en este aspecto, concluyo con la actora en la
procedencia de la multa en cuestión. En efecto si bien, conforme pericia
contable obrante a fs. 467/477 y explicaciones de fs. 503/507, la demandada ha
procedido conforme lo marca los arts. 219 y 221 de la LCT, surge del
intercambio telegráfico reconocido por las partes, que puesta la actora en
situación de despido indirecto, con el telegrama obrante a fs. 22, la
accionante dio cumplimiento con el recaudo que establece la normativa para
hacer viable su procedencia.
En tal sentido se establece un recargo indemnizatorio del 50% sobre las
indemnizaciones que emergen del despido, cuando a pesar de la intimación
fehaciente efectuada por el trabajador al empleador para el pago de tales
conceptos, se ve obligado a iniciar la acción correspondiente para su
percepción.
Y he aquí el nudo del problema. Entiendo que la discusión no se centra en la
justificación de la causa del despido, pues ello implicaría en la práctica
esgrimir cualquier causa para no pagar el incremento, sino que se apunta a las
causas que justifiquen la conducta asumida por la empleadora para no pagar las
indemnizaciones, circunstancia que no se ha logrado acreditar en autos, con lo
cual considero que procede su pago.
En consecuencia admitido el agravio, corresponde incluir en la planilla de
liquidación practicada en la sentencia recurrida el importe correspondiente a
la multa establecida en el artículo en estudio.
Seguidamente corresponde analizar el agravio referido al rechazo de las horas
extras reclamadas en la demanda, que el aquo considera improbadas.
Bien, la actora demanda el pago de horas extras al 50% y 100% laboradas durante
todo el período consignado en la demanda, con detalle de las mismas, que
autorizan a su criterio el pago correspondiente. De la prueba colectada, surge
que los testigos ofrecidos por las partes, no son contestes en relación a este
punto, ni tampoco en forma certera y fehaciente demuestran los extremos
requeridos para su procedencia, como así si éstas tuvieron lugar y debieron ser
pagadas en la forma indicada en la demanda, La prueba de la prestación de
servicios en horas extraordinarias está a cargo del trabajador, debiendo
demostrar fehacientemente su número, modalidades, frecuencia y lapso de las
mismas...Esa probanza debe ser categórica, relacionada con el quantum de las
tareas extraordinarias cumplimentadas, así como respecto de la fecha y duración
de su realización y, sin que pueda basarse en meras presunciones. En general la
Jurisprudencia analiza con estrictez los reclamos por horas suplementarias y
exige que se acredite en forma terminante y asertiva la realización de las
mismas; en modo efectivo, categórico y convincente; sin que pueda presumirse su
cantidad o el monto de la deuda de ese origen. Se considera que tal probanza,
sobre todo después de extinguida la relación dependiente, debe requerirse con
criterio estricto y precisión –tanto en cuanto a su verificación como al número
de ellas-, por tratarse de prestaciones excepcionales y totalmente ajenas al
desenvolvimiento común del contrato de trabajo (Ley de Contrato de Trabajo,
comentada, anotada y concordada, Jorge Rodríguez Mancini tomo III, pág. 805).
A lo dicho se suma la circunstancia que durante toda la vigencia del vínculo
laboral, la actora no intimó su pago, efectuándolo al finalizar el vínculo
laboral, originándose una presunción contraria a sus pretensiones. Esta
conducta omisiva se mantuvo a pesar que la actora estaba todo el día"..."
mientras la dicente trabajó en el complejo de cabañas la actora no se tomó
francos...." (dichos de la testigo Mónica Seguel, fs. 350 y vta.); …en el
período que trabajó la dicente, se trabajaba todos los días de la semana
inclusive los domingos, no había francos compensatorios, … (dichos de la
testigo Gloria Jacqueline Rojas, fs. 353/vta.). Debe mediar cabal y concluyente
demostración de la efectiva prestación de los servicios fuera de la jornada
normal y legal, sin que basten las presunciones y asimismo, la prueba de las
horas extraordinarias debe ser fehaciente, tanto en lo que se refiere a los
servicios prestados como al tiempo de cumplimiento, constituyendo presunción
grave y desfavorable al trabajador no formular reclamos durante la vigencia del
vínculo laboral y sólo cuestionar su pago al rescindir el contrato de trabajo
(CNTrab., sala I (3/7/2001 Jerez Rosario c/ A.S Asesores de Seguridad SA s/
despido.
En consecuencia, este agravio habrá de ser rechazado, confirmando la sentencia
en este punto.
Finalmente ingresando en el tercer agravio, referido a la condena a entregar el
certificado de trabajo y constancia documentada del pago de aportes y
contribuciones (art. 80 LCT) éste habrá de prosperar, ya que en autos se
declaró la inconstitucionalidad del Acuerdo Salarial del PE por disponer pagos
en carácter de no remunerativos (conf. CSJN con fundamento en lo dispuesto en
el art. 14 bis CN y en el art. 1° del Convenio 95 OIT al decidir la causa
González Martín Nicolás c/ Polimat S.A y otro, CSJN G. 125, XLII del
19/05/2010), lo cual se ve reflejado en los recibos de sueldo y
fundamentalmente en el certificado oportunamente entregado obrante a fs. 24/28.
Por ello considero que corresponde hacer lugar a lo peticionado, condenando a
la demandada a hacer entrega de un nuevo certificado con la constancia
documentada del pago de aportes y contribuciones en el plazo de 30 días de
quedar firme la presente, en la cual deberá dejarse constancia del carácter
remunerativo de las sumas consignadas en el Acuerdo salarial.
En consecuencia, conforme lo dicho corresponde desestimar la totalidad de los
agravios sostenidos por la demandada y parcialmente los de la actora con costas
a cargo de la accionada.
Practicar planilla de liquidación incluyendo el art. 2 de la LNE.
Diferir la regulación de honorarios de Alzada hasta tanto lo sean en primera
instancia.
Es mi voto.
La Dra. Alejandra Barroso dijo:
1. Voy a adherir a la solución propiciada en el voto que me precede, dando mis
razones.
2. En primer lugar, destaco que, de conformidad con lo sostenido en el voto de
mi colega, considero que el escrito de expresión de agravios cumplimenta lo
dispuesto por el art. 265 del C.P.C.C., siendo viable para su estudio por esta
Sala.
3. Con respecto a la cuestión del reclamo de horas extras, voy a adherir a la
solución propuesta, dejando a salvo mi criterio con respecto a los parámetros
para efectuar la valoración, adhiriendo expresamente a la postura amplia y no
restrictiva en este aspecto.
Brevemente he de consignar los argumentos expresados por Fernández Madrid
(entre otros): …En principio la prueba del trabajo extraordinario está sujeto a
las reglas comunes y le corresponde al trabajador que reclama el pago de las
horas extraordinarias acreditar los hechos que las justifican… no existe norma
jurídica que imponga que las horas extras deben acreditarse con otros medios
que no sean los previstos por la legislación para el resto de los hechos
litigiosos….
Con cita de Oscar Ermida Uriarte, el citado autor expresa: …esa posición
restrictiva no tiene justificación teórica ni práctica. Más aún, en la
actualidad, en que es un hecho notorio que la mayor parte de los trabajadores
trabajan horas extras más allá del límite legalmente autorizado, el examen
restrictivo de la prueba de estas horas adolece, además, de desconocimiento de
la realidad… (conf. Fernández Madrid, Juan Carlos; Tratado práctico de derecho
del trabajo; Tomo II, Ed. La Ley, págs. 1615/1617).
Sin perjuicio de ello, y como dije, compartiré la solución propiciada por mi
colega, dado que, en este caso concreto, la actora no ha logrado acreditar el
trabajo en exceso de la jornada legal durante el periodo reclamado, esto es de
Septiembre de 2009 a Marzo de 2011.
He apreciado los testimonios producidos y tengo que, el testigo Lara (fs. 347)
expresa que trabajó con la actora durante los años 2001 al 2004,
consecuentemente nada pudo aportar con respecto a la extensión de la jornada
conforme se reclama, esto es de septiembre/09 a Marzo/11, como dije.
La misma circunstancia he advertido al analizar las declaraciones de los
testigos Sander (fs. 348/349), quien afirmó haber trabajado hasta septiembre de
2003; el testigo Seguel (fs. 350) quien sostuvo haber trabajado en el año 2008
y el testigo Rojas (fs. 353) quien manifestó haber trabajado en el año 2008
hasta semana santa del año 2009.
Por otro lado, existen declaraciones que controvierten lo afirmado por la
actora, vertidas por los testigos que trabajaron en el periodo que se pretende
demostrar.
En este orden, la testigo Martín (fs. 351/352) afirmó que vivió en el lugar
desde el 2009 y trabajó en 2011, expresando que la actora trabajaba de Lunes a
Sábados 8 horas. Agregó que trabajaba a veces los domingos, sin embargo señaló
que exactamente no lo sabe, y nada dijo de los francos compensatorios.
A su vez, el testigo Piazzese (fs. 354/356) manifestó que conoce a la actora
desde mediados de 2009 hasta junio de 2011 y que trabajaba entre 6 y 3 días a
la semana, siendo el horario de 10.00 a 18.00 hs., declarando expresamente que
no hacía horas extras.
En estos términos y por los fundamentos dados, aún considerando la postura más
favorable al trabajador con relación a la valoración de la prueba de las horas
extras, en el presente caso no se encuentra demostrada la extensión de la
jornada y, por el contrario, existe prueba que la controvierte.
Por ello, considero, al igual que mi colega, que la decisión del a quo en orden
a esta cuestión debe ser confirmada.
En conclusión, voy a adherir a la solución propiciada en el voto que me precede
votando en igual sentido respecto de todas las cuestiones sometidas a estudio.
Por todo ello esta Cámara de Apelación Provincial, Sala I;
RESUELVE:
I.- Rechazar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra
la sentencia dictada con fecha 11 de noviembre de 2013, confirmándola en los
puntos cuestionados por ésta.
II.- Hacer lugar parcialmente al recurso interpuesto por la accionante contra
la sentencia dictada en fecha 11 de noviembre de 2013, debiendo incluirse en la
planilla practicada en la sentencia de grado el importe correspondiente a la
multa prevista en el art. 2 de la LNE, e intimando a la empleadora a entregar a
la actora dentro del término de treinta días de quedar firme la presente, el
certificado con la constancia documentada del pago de aportes y contribuciones,
en la cual deberá dejarse constancia del carácter remunerativo de las sumas
consignadas en el Acuerdo salarial conforme lo considerado.
III.- Costas de alzada a la demandada vencida.
IV.- Diferir la regulación de los honorarios de los letrados intervinientes en
alzada para la oportunidad procesal pertinente.
V.- Regístrese, notifíquese y oportunamente vuelvan al juzgado de origen.
DRA. GABRIELA CALACCIO - DRA. ALEJANDRA BARROSO
REGISTRO N° 19/2014
NORMA ALICIA FUENTES - SECRETARIA