ACUERDO NRO. 1 En la ciudad de Neuquén, capital de la Provincia del mismo
nombre, a los dieciocho (18) días de febrero de dos mil diecinueve, se reúne en
Acuerdo la Sala Civil del Tribunal Superior de Justicia, integrada conforme el
Reglamento de División en Salas con los señores vocales doctores EVALDO D. MOYA
y ROBERTO G. BUSAMIA, con la intervención de la Secretaría Civil Subrogante
Dra. MARÍA ALEJANDRA JORDÁN, para dictar sentencia definitiva en los autos
caratulados “C. D. Y OTRO c/ I.S.S.N. s/ ACCIÓN DE AMPARO” (Expediente JNQCI3
N° 377946 - Año 2008) del Registro de la mencionada Secretaría.
ANTECEDENTES: A fs. 202/206 vta., obra pronunciamiento dictado por la Cámara de
Apelaciones en lo Civil, Comercial, Laboral y de Minería de la Primera
Circunscripción Judicial –Sala II-, que modifica parcialmente lo resuelto a fs.
172 por el Juez de Primera Instancia.
Contra dicha resolución, a fs. 209/218 vta., la actora Sra. D. C. deduce
recurso de Inaplicabilidad de Ley y conferido traslado, a fs. 228/240 el
Instituto de Seguridad Social del Neuquén –parte demandada- contesta
solicitando su rechazo.
A fs. 252/254 y 257/259 vta. dictaminan el Defensor General y el Fiscal General
–subrogante- respectivamente, propiciando la admisibilidad del recurso
casatorio.
Posteriormente, a fs. 261/263vta., mediante Resolución Interlocutoria Nº
279/2018, se declara la admisibilidad del recurso extraordinario local
interpuesto.
Firme la providencia de autos, se encuentra la presente causa en estado de
dictar sentencia, por lo que esta Sala Civil resuelve plantear y votar las
siguientes:
CUESTIONES: a) ¿Resulta procedente el recurso por Inaplicabilidad de Ley
deducido?, b) Y en la hipótesis afirmativa, ¿qué pronunciamiento corresponde
dictar?, c) Costas.
Conforme el orden del sorteo realizado, a la primer cuestión planteada, el Dr.
EVALDO D. MOYA dice:
I. En primer lugar, realizaré una breve reseña de lo acontecido en autos.
1. A fs. 2/21 la Sra. D. C. y el Sr. J. L. por su propio derecho y en
representación de su hija menor de edad C. L., entablan acción de amparo contra
el Instituto de Seguridad Social de Neuquén.
Solicitan que se le ordene a la demandada que otorgue cobertura sin plazo, ni
término alguno al 100% de las prestaciones que la niña recibe en el Centro de
Rehabilitación Naceres de esta ciudad, como así también todas las necesarias
para su desarrollo integral.
Explican que su hija tiene diagnóstico médico de Síndrome de Williams, un
trastorno genético para el cual no existe un tratamiento de curación
especifico. Acotan que las posibilidades de que su hija C.L. se desarrolle en
su vida adulta dependerían del tratamiento paliativo que reciba y que la
mayoría de los pacientes tienen una expectativa de vida corta debido a las
complicaciones y a que no pueden llevar una vida independiente.
Invocan la tutela del derecho a la salud de una menor con discapacidad en el
derecho nacional constitucional y convencional y la jurisprudencia de la Corte
Suprema de la Nación.
Sostienen que sería indispensable que la niña continúe el tratamiento integral
en el Centro de Rehabilitación Naceres, al que fue derivada por una profesional
prestadora del Instituto de Seguridad Social del Neuquén.
2. A fs. 24 toma intervención el Sr. Fiscal de Estado de la Provincia del
Neuquén.
3. A fs. 70/86vta. la obra social demandada presenta informe circunstanciado y
solicita el rechazo in limine de la acción.
4. A fs. 106/108 las partes presentan acuerdo conciliatorio mediante el cual:
a) Los actores se obligan a incorporar a la niña C.L. al “Plan D” de
discapacidad, sujetándose a la normativa vigente aplicada por éste, aunque con
el alcance expresado en el acuerdo y se someterán a los procedimientos de
control y auditoria vigentes en materia de discapacidad, e intermediará frente
al Centro no prestador acompañando la documentación que le sea requerida a fin
de posibilitarlo.
b) El Instituto de Seguridad Social del Neuquén se obliga a otorgar cobertura
al 100%, en favor de la menor, por las prestaciones que deba recibir en
atención médica, odontológica, medicamentos, estudios, en instituciones de
asistencia especializada –como Naceres- en Neuquén, como así también en los
Talleres de Expresión Musical, Expresión Corporal y Natación, contra entrega de
las facturas y recibos correspondientes. Dichas prestaciones serán otorgadas
por el plazo y término que la auditoría médica del Instituto de Seguridad
Social de Neuquén autorice en centros médicos asistenciales prestadores y por
vía de excepción y de corresponder, en centros no prestadores. En caso de que
la actora contara con fundamentos médicos para disentir con el criterio de la
auditoría médica de la demandada podría solicitar un juicio pericial judicial a
fin de que un perito oficial dirima la controversia que pudiera suscitarse.
c) Asimismo si el tratamiento futuro de C.L. lo requiriera, las partes se
obligan a realizar su mejor esfuerzo en beneficio del interés de la niña para
intentar un acuerdo que contemple y vele por la mejor asistencia de la menor.
d) Los actores se obligan a colaborar con el Instituto de Seguridad Social del
Neuquén, brindando toda la información que les sea requerida y presentando la
documentación que eventualmente se le solicitare a los fines descriptos
anteriormente.
5. A fs. 113 el Juez de grado homologa con fuerza de sentencia el acuerdo
presentado.
6. A fs. 122/125, en fecha 5/4/2018, la Sra. D. C. denuncia el incumplimiento
del acuerdo.
Relata que a fines del año 2017, como todos los años, presentaron ante el
Instituto de Seguridad Social del Neuquén la renovación del Plan D, con la
propuesta de trabajo proyectada para su hija C.L. por el equipo terapéutico
para el año 2018, y mediante la Disposición N° 356/17 se autorizó la cobertura
parcial, por lo que interpuso recurso de reconsideración que fue acogido
parcialmente mediante Disposición N° 413/17, no obstante se mantienen
diferencias que implicarían el incumplimiento del acuerdo arribado en el
proceso.
Sostiene que el principal conflicto se centra en el valor que el Instituto de
Seguridad Social del Neuquén le reconoce a la hora de acompañamiento
terapeútico ($120,05) y la negativa a abonar las entrevistas familiares
escolares y familiares del equipo interdisciplinario, considerándolas incluidas
en el Módulo de Apoyo a la Integración Escolar.
Afirma que el Instituto de Seguridad Social del Neuquén decidió abonar para la
figura de Acompañante Terapeútico a modo de subsidio la suma de $120,05, la
hora, cuando lo presupuestado por la Fundación Naceres es de $450, la hora.
Explica que –desde su punto de vista- no es correcto encuadrar la función de
Acompañante como de co-docencia, porque serían dos profesionales distintas
quienes realizarían dichas tareas. La Lic. Mabel Mora a cargo de las tareas de
maestra integradora o de apoyo con adaptaciones o ajustes curriculares y de
contenido, pero no necesariamente con asistencia permanente en el aula o
actividades escolares y recreativas que sí serían llevadas a cabo por la
Señorita Luciana Asef, quien intervienen en un rol de apoyo personal cuando C.
así lo requiere en su interacción social.
Luego señala que si bien el Instituto de Seguridad Social del Neuquén accede a
cubrir el Módulo de Apoyo a la Integración Escolar, entiende que incluye las
entrevistas de orientación familiar y en la institución escolar.
Solicita se intime al Instituto de Seguridad Social del Neuquén a dar
cumplimiento con el acuerdo bajo apercibimiento de astreintes.
7. Corrido traslado a la demandada, contesta a fs. 166/179 vta. solicitando el
rechazo de la pretensión de la actora.
Expone las prestaciones que se reconocen a la niña C.L. y los costos.
Manifiesta que desde el año 2017 se ha observado un incremento considerable en
los valores presupuestados por el centro no prestador Naceres.
Respecto del rubro “acompañante terapeútico” solicita que se ajuste a los
valores que otorga el Instituto de Seguridad Social del Neuquén para ese tipo
de prestaciones.
En cuanto a la inclusión de las entrevistas de orientación familiar y con la
institución escolar en el Módulo de Apoyo a la Integración Escolar, se remite a
la Resolución N° 428/1999 del Ministerio de Salud y Acción Social de la Nación
y señala que las considera incluidas en ese rubro.
Manifiesta que desde su punto de vista no ha incurrido en incumplimiento del
acuerdo homologado.
8. A fs. 172 el Juzgado Civil de Primera Instancia N° 3, resuelve que en
atención a los términos del acuerdo obrante 106/108, homologado a fs. 113
(2/12/2008), las constancias obrantes en las presentes actuaciones, y
advirtiendo que la parte demandada reconoce conforme su propia auditoria
acompañada en el escrito en despacho (fs. 164) que se encuentra médicamente
justificada la solicitud de Módulo de Apoyo a la Integración escolar, las
prestaciones de apoyo (psicología, fonoaudiología), con la frecuencia
prescripta y el Acompañante Terapéutico respecto de la menor C.L., conforme lo
solicitado por la parte actora, intimar al Instituto de Seguridad Social del
Neuquén para que dentro de cinco días proceda a dar cobertura conforme el
presupuesto de la Fundación Naceres (fs. 145), bajo apercibimiento de aplicar
una multa diaria por la suma equivalente a un IUS por cada día de retardo y
hasta su efectivo cumplimiento.
9. Contra esa decisión, la parte demandada deduce recurso de apelación.
10. A fs. 202/206vta. la Cámara de Apelaciones resuelve modificar parcialmente
la resolución de fs. 172, haciendo saber que el valor hora del acompañante
terapéutico, como la retribución para el Módulo de Integración Escolar se
deberían adecuar a las modalidades y a los precios fijados por el Ministerio de
Salud de la Nación para las prestaciones determinadas por resolución N°
428/1999, los que actuarían como topes para el reintegro comprometido por la
demandada.
Para así decidir, analiza que de los términos del acuerdo de autos surgiría que
la cobertura comprometida por la demandada fue del 100% del costo de las
prestaciones, sin hacer alusión a que dichos costos deberían ser equivalentes a
los establecidos en el nomenclador nacional o que los valores de éste actuaran
como tope para su reintegro.
Entiende que sin embargo, la ausencia de referencia al respecto no importaría
que la obra social se encontrara obligada a abonar cualquier costo por la
prestación comprometida, en tanto ello introduciría un elemento de inseguridad
económica en el desarrollo de la actividad a cargo de la demandada, además
otorgaría a las instituciones no prestadoras la facultad de fijar
arbitrariamente el precio de sus prestaciones, con la consecuente obligación de
la obra social de abonar dicho precio determinado unilateralmente.
Y por ello, decide que el reintegro comprometido en el acuerdo de autos no
podría superar los valores del nomenclador nacional, el que se constituiría en
una pauta objetiva y acorde al sistema al cual se encontraría integrada la
demandada, en tanto obra social.
11. A fs. 209/218vta. la actora deduce recurso de casación por Inaplicabilidad
de Ley.
Aduce que el decisorio resultaría arbitrario por contradictorio, en tanto por
un lado reconoce que el Instituto de Seguridad Social del Neuquén se obligó a
cubrir el 100% del valor del tratamiento que presupueste la Fundación Naceres
sin hacer alusión a que dichos costos deberían ser equivalentes a los
establecidos en el nomenclador nacional o que los valores de este fueran un
tope para el reintegro. Sin embargo luego sostiene que la ausencia de
referencia al respecto no implicaría que la obra social esté obligada a abonar
cualquier costo y finalmente concluye que el reintegro no podría superar los
valores del nomenclador nacional.
Entiende que tal nomenclador es una resolución administrativa, que no podría
oponerse a la Ley 24091, a la que la provincia de Neuquén adhirió mediante la
Ley 2644.
Sostiene que el mencionado nomenclador operaría para regular los montos que las
obras sociales recibirían por parte del Estado Nacional como reintegro de las
prestaciones que brindarían a los afiliados en el marco de la Ley 24901.
Agrega, que el nomenclador sería un parámetro orientativo para los prestadores
de las obras sociales, pero si estos se apartaran de dichos valores, en más o
en menos, no podría exigirse a los afiliados que se hicieran cargo de las
diferencias no reconocidas, ya que tal nomenclador –establecido por el
Ministerio de Salud de la Nación- no resultaría oponible a los afiliados, y
sería válido únicamente entre la obra social y el Estado Nacional.
Acota que tal nomenclador no establecería ningún valor para el Acompañante
Terapeútico.
Sostiene que la resolución recurrida no se ajustaría a la regulación normativa,
configurándose la inaplicabilidad de ley.
Señala que la Cámara de Apelaciones se apartaría del criterio sentado en la
materia por el Tribunal Superior de Justicia en autos “Muñoz” y “Álvarez”, en
los que se habría avalado la cobertura integral de dos niños con discapacidad
respecto de las prestaciones proporcionadas por la Fundación Naceres.
Expresa que su pretensión sería hacer valer el acuerdo suscripto en autos con
el Instituto de Seguridad Social del Neuquén para el caso particular, el cual
no tendría ningún tipo de limitación y que establecería como única condición
que el tratamiento en la Fundación Naceres estuviera justificado medicamente,
lo que –asevera- resultaría reconocido por la demandada y los magistrados
intervinientes.
Afirma que la limitación impuesta por el pronunciamiento de Alzada,
beneficiaría a la accionada en desmedro de los intereses de la niña con
discapacidad, a los que justamente la Constitución Nacional, Provincial y
Tratados Internacionales llaman a proteger con mayor intensidad.
Manifiesta que la decisión recurrida resultaría arbitraria porque tiene por
cierto que con la intimación cursada se pretende hacer abonar a la demandada
“cualquier costo por la prestación comprometida”, sin especificar ni mencionar
siquiera mínimamente cuál es tal costo y cuál sería el que correspondería, para
dejar en evidencia la pretensa irracionalidad.
Luego sostiene que la Alzada se pronuncia en términos absolutamente
hipotéticos, en cuanto a que se daría lugar a las instituciones no prestadoras
a fijar arbitrariamente el precio de sus prestaciones y la obra social tendría
que abonar el precio fijado unilateralmente.
Finalmente señala que la sentencia de Cámara incurriría en inaplicabilidad de
ley cuando establece que el reintegro comprometido por la obra social no podría
superar los valores del nomenclador nacional, el que se constituiría en una
pauta objetiva y acorde al sistema en que se encontraría integrada la
demandada, en tanto obra social. Al respecto, señala la recurrente que en el
decisorio se habría omitido analizar la naturaleza jurídica del mentado
nomenclador, tema expresamente planteado por su parte en la contestación de
agravios.
Explica –con cita del Dr. Pablo Rosales- el rol, en el marco de la ley 24901,
de las obras sociales y las prestaciones a las personas con discapacidad,
previstos en la Resolución N° 400/99 del Ministerio de Salud y Acción Social.
Allí precisa que el artículo 39 de la Ley 24901 enumera servicios de cobertura
social obligatoria incluyendo: a) atención a cargo de especialistas que no
pertenezcan a su cuerpo de profesionales y deban intervenir imprescindiblemente
por las características de la patología, b) aquellos estudios de diagnóstico y
de control que no estén contemplados dentro de los servicios que brinden los
entes obligados en la ley.
Señala que la Resolución N° 400/99 del Ministerio de Salud y Acción Social
establece el “Programa de Cobertura del Sistema Único de Prestaciones Básicas
para Personas con Discapacidad” y que dispone que los subsidios o apoyos
financieros son facultativos para la Administración de Programas Especiales
(A.P.E.), es decir que aunque no sean otorgados ello no significaría que la
Obra Social quede liberada de proveer el servicio.
Además afirma que de ese marco regulatorio surgiría que la única obligada
frente al beneficiario sería la obra social, y que los valores de los módulos
que establece la reglamentación serían topes máximos del precio a financiar por
la Administración de Programas Especiales (A.P.E.) lo que significaría que la
diferencia entre el tope que se financiaría y el valor de la prestación –si
fuere mayor- debería ser financiado por la obra social y no por el
beneficiario.
Invoca la protección constitucional y convencional en favor de la niña con
discapacidad.
Solicita se case el decisorio dictado por la Cámara de Apelaciones y se cumpla
lo dispuesto por el Juez de Primera Instancia, con la penalidad allí
establecida para el caso de incumplimiento.
12. Corrido traslado a la contraria, contesta a fs. 228/240 y solicita se
declare la inadmisibilidad del recurso.
13. Conferida intervención al Sr. Defensor General, a fs. 252/254vta. dictamina
en favor de la admisibilidad del recurso.
14. Luego, a fs. 256/258vta. se expide el Sr. Fiscal Subrogante ante este
Tribunal Superior de Justicia, propiciando también la apertura de la instancia
extraordinaria.
15. A fs. 261/263vta. por Resolución Interlocutoria N° 279/18 se declara
admisible el recurso de Inaplicabilidad de Ley deducido.
16. A fs. 265 dictamina el Sr. Defensor General propiciando que se deje sin
efecto la resolución en crisis, por considerarla violatoria del derecho
constitucional a la salud y del interés superior de la adolescente C.L.
En sustento de su postura invoca el artículo 75, incisos 22 y 23 de la
Constitución Nacional, Tratados Internacionales de Derechos Humanos, en
particular la Convención Internacional de Derechos del Niño, Observaciones
Generales N° 14 y 15 del Comité de Derechos del Niño y la Convención sobre
Derechos de las Personas con Discapacidad.
Señala que la Ley 24091, a la cual adhiere nuestra provincia mediante Ley 2644,
consagra expresamente un sistema de prestaciones básicas de atención integral a
favor de las personas con discapacidad y establece que las obras sociales
tendrán a su cargo con carácter obligatorio, la cobertura total de las
prestaciones básicas enunciadas en la ley que necesiten las personas con
discapacidad afiliadas ya sea mediante servicios propios o contratados.
Cita la jurisprudencia de la Corte Suprema de la Nación en los fallos
“Lifschitz” y “Maldonado”, entre otros.
Destaca el “… deber de la judicatura de procurar que la declaración de derechos
efectuada en nuestra Constitución no quede en mera retórica, sino que a través
de su función se permita la efectiva y eficaz realización del derecho …”.
Concluye que la resolución cuestionada resultaría violatoria del derecho
constitucional a la salud, debiendo priorizarse el interés superior de la
adolescente C.L. que consiste en recibir las prestaciones médicas
asistenciales, tal como fueron brindadas durante casi diez años, porque de no
ser así, se verían conculcados sus derechos.
Solicita se deje sin efecto la resolución recurrida.
17. A fs. 268/273 vta. dictamina el Sr. Fiscal General Subrogante quien
solicita se declare procedente el recurso de casación interpuesto por los
amparistas y se intime a la demandada a dar cobertura a la joven conforme
presupuesto de la Fundación Naceres.
II. Sentado lo expuesto, corresponde señalar que la instancia se abrió en razón
de que se encuentran involucrados derechos de la adolescente C.L. de 15 años de
edad, a quien el ordenamiento constitucional y convencional reconoce como
sujeto activo de derechos, le asigna especial protección privilegiando su
interés superior y que además se trata de una persona con discapacidad, razón
por la cual le asiste una mayor protección del sistema jurídico.
1. Ello es así en virtud del compromiso internacional asumido por la República
Argentina como Estado Parte de la Convención sobre los Derechos de las Personas
con Discapacidad y de la Convención de Derechos del Niño (artículo 75, inciso
22 de la Constitución Nacional).
En consonancia con lo señalado, nuestra Constitución provincial en su artículo
50 establece que el Estado garantiza el pleno desarrollo e integración
económica y cultural de las personas con discapacidad, a través de acciones
positivas que les otorguen igualdad real en el acceso a las oportunidades y el
pleno goce y ejercicio de los derechos, que promueve y ejecuta políticas de
protección integral y de fortalecimiento del núcleo familiar, tendientes a la
prevención, rehabilitación, educación y capacitación e inserción social y
laboral.
También el Máximo Tribunal Nacional ha destacado que la asistencia integral a
la discapacidad constituye una política pública del país (Fallos 327:2127
“Martín”; 327:2413 “Lifschitz”), que el sistema de protección integral de las
personas con discapacidad tiene como objetivo conceder a quienes se encuentran
en esa condición, franquicias y estímulos que le permitan –en lo posible-
neutralizar la desventaja que la discapacidad les provoca (Fallos 313:579) y
que es obligación de todas las prestadoras de salud hacer su máximo esfuerzo
por satisfacer el derecho a la salud de los niños con discapacidad, por lo cual
a la demandada no le resulta ajena la obligación de brindar una cobertura
integral de las prestaciones que sus afiliados requieren en virtud de su
discapacidad (Fallos: 331:1449 “Segarra”).
En ese marco, se sancionó la Ley 24.901 que instituye un Sistema de
Prestaciones Básicas en Habilitación y Rehabilitación Integral a favor de las
Personas con Discapacidad, contemplando acciones de prevención, asistencia,
promoción y protección, con el objeto de brindarle una cobertura integral a sus
necesidades y requerimientos (artículo 1°).
La norma mencionada, establece que las obras sociales, comprendiendo por tales
a las entidades enunciadas en el artículo 1° de la Ley 23660 tendrán a su cargo
con carácter obligatorio, la cobertura total de las prestaciones básicas
enunciadas en esa Ley, que necesitan las personas con discapacidad afiliadas
(artículo 2°).
Además, dispone que las prestaciones que prevén se financiarán, cuando se
tratare de personas beneficiarias del Sistema Nacional del Seguro de Salud
comprendidas en el inciso a) del artículo 5° de la Ley 23661 (“beneficiarios
comprendidos en la Ley de obras sociales”) -con excepción de los jubilados y
pensionados del régimen Nacional de Previsión y sistema integrado de
Jubilaciones y Pensiones-, con recursos provenientes del Fondo Solidario de
Redistribución previsto en el artículo 22 de dicha ley (artículo 7°, inciso a).
Cabe tener presente que la Provincia del Neuquén adhirió a la Ley 24901 con la
sanción de la Ley 2644 (27/5/2009), que en su artículo 2 incluye al Instituto
de Seguridad Social de Neuquén entre los entes necesarios para la
implementación de la adhesión (junto al JUCAID, Ministerio de Salud y Seguridad
Social y el Ministerio de Gobierno, Educación y Cultura) y establece un plazo
de 90 días para la implementación de la Ley.
Posteriormente, el Poder Ejecutivo Provincial mediante el Decreto N° 0726/12,
determinó que “… cada Ministerio, organismo provincial y la Obra Social
provincial, deberán otorgar las prestaciones que le correspondan en el marco de
sus respectivas competencias delimitadas por la Ley 2798, Ley 611 y demás
legislación vigente …” (artículo 2).
2. Establecido el plexo normativo que rige la materia bajo análisis,
corresponde precisar que el proceso transita la etapa de ejecución del acuerdo
homologado con fuerza de sentencia a fs. 172, pasado en autoridad de cosa
juzgada, por lo que la cuestión se circunscribe al cumplimiento por parte de la
obra social de las obligaciones a su cargo.
Es importante reiterar que en el año 2008 la madre y el padre de la niña C.L.
de 4 años de edad –afiliada al Instituto de Seguridad Social del Neuquén-
promovieron acción de amparo contra la obra social, invocando la Ley 24901
entre otras normas protectorias, con el objeto de obtener la cobertura al 100%
de las prestaciones de salud que su hija con discapacidad –con diagnóstico de
Síndrome de Williams- recibía del Centro de Rehabilitación Naceres, que las
partes llegaron a un acuerdo, que fue homologado judicialmente y que se cumplió
durante casi diez años.
En lo que aquí interesa el acuerdo estableció que:
“… el INSTITUTO se obliga a otorgar cobertura al 100% en favor de la menor, por
las prestaciones que deba recibir en atención médica, odontológica,
medicamentos, estudios, en instituciones de asistencia especializada –como
NACERES-, como así también en los Talleres de Expresión Musical, Expresión
Corporal y Natación, contra entrega de las facturas y recibos correspondientes.
“Dichas prestaciones serán otorgadas por el plazo y término que auditoría
médica del INSTITUTO autorice, en centros médicos asistenciales prestadores y
por vía de excepción y de corresponder, en centros no prestadores. En caso de
que la parte actora contara con fundamentos médicos para disentir con el
criterio de la auditoría médica del INSTITUTO, podrá solicitar un juicio
pericial judicial a fin de que un perito oficial dirima la controversia que
pudiera suscitarse …”.
Conforme surge de las actuaciones, a principios del año 2018 la obra social
limitó la cobertura de las prestaciones, lo que motivó recursos administrativos
de los progenitores que fueron resueltos favorablemente en forma parcial, pero
no en lo atinente a la cobertura al 100% del acompañante terapéutico y a las
entrevistas de seguimiento y asesoramiento a la institución escolar, a raíz de
lo cual los actores denunciaron el incumplimiento en estas actuaciones y
promovieron la ejecución judicial del acuerdo.
Luego de sustanciar la petición, el Juez de Primera Instancia, consideró que la
propia auditoría de la obra social demandada había reconocido médicamente
justificada la solicitud de Módulo de Apoyo a la Integración escolar, las
prestaciones de apoyo (psicología, fonoaudiología), con la frecuencia
prescripta y el Acompañante Terapéutico, en razón de lo cual intimó al
Instituto de Seguridad Social del Neuquén para que dentro de cinco días proceda
a dar cobertura conforme el presupuesto de la Fundación Naceres (fs. 145), bajo
apercibimiento de aplicar una multa diaria por la suma equivalente a un IUS por
cada día de retardo y hasta su efectivo cumplimiento.
Distinto temperamento adoptó la Cámara de Apelaciones, que al iniciar su
análisis afirmó que el acuerdo de autos tenía fuerza de sentencia pasada en
autoridad de cosa juzgada por lo que cualquier otro análisis y consideración
ajena al cumplimiento o incumplimiento de lo acordado afectaría aquella
calidad. Y señaló que de los términos del acuerdo de autos surgía que la
cobertura comprometida por la demandada era del 100% del costo de las
prestaciones, sin hacer alusión a que dichos costos deberían ser equivalentes a
los establecidos en el nomenclador nacional o que los valores de éste actuarían
como tope para su reintegro.
Sin embargo, concluyó que la ausencia de referencia al respecto no quería decir
que la obra social se encontrara obligada a abonar cualquier costo por la
prestación comprometida, y expresó que ello introduciría un elemento de
inseguridad económica en el desarrollo de la actividad a cargo de la demandada,
y que además otorgaría a las instituciones no prestadoras la facultad de fijar
arbitrariamente el precio de sus prestaciones, con la consecuente obligación de
la obra social de abonar dicho precio determinado unilateralmente.
En definitiva, modificó lo ordenado por el Juez de Primera Instancia, y
estableció que el valor hora del acompañante terapéutico, como la retribución
para el Módulo de Integración Escolar se debían adecuar a las modalidades y a
los precios fijados por el Ministerio de Salud de la Nación para las
prestaciones determinadas por Resolución N° 428/1999, los que actuarían como
topes para el reintegro comprometido por la demandada.
3. En función de las obligaciones internacionales asumidas por el Estado
Argentino en orden a garantizar los derechos de las personas con discapacidad y
la prioridad que debe asignarse a la protección del interés superior de niños,
niñas y adolescentes, corresponde analizar si la solución dispuesta por la
Cámara de Apelaciones, ha considerado primordialmente el interés superior de la
adolescente C.L., y si es la que lo satisface de manera más efectiva, o si por
el contrario ha omitido su correcta ponderación.
Cabe recordar que el interés superior del niño, fue consagrado en la Convención
de Derechos del Niño (artículo 3 CIDN - artículo 75, inciso 22) Constitución
Nacional) y sus alcances se precisan en la Observación N° 14 del Comité de
Derechos del Niño.
También, se debe tener presente que es un concepto central en la Ley de
Protección Integral de Niños, Niñas y Adolescentes N° 26061 (artículo 3°).
En el ámbito local se consagra en el artículo 47 de la Constitución Provincial
y artículo 4° de la Ley de Protección Integral de Niñez y Adolescencia N°
2.302.
Ahora bien, a partir de la sanción de la Convención Internacional de Derechos
del Niño en 1989, se ha ido conformando un plexo normativo que brinda precisas
directrices en cuanto su interpretación y alcances, y en particular respecto
del principio del interés superior del niño establecido en el artículo 3, que
obliga a los Estados partes.
Recordemos que la Convención citada establece en su artículo 3.1:
“en todas las medidas concernientes a niños que tomen las instituciones
públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades
administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que
se atenderá será el interés superior del niño”.
Y además, crea en sus artículos 43 y 44 un órgano especializado para examinar
el cumplimiento de las obligaciones contraídas por los Estados partes, al que
denomina “Comité de los Derechos del Niño” (en adelante C.D.N.). De modo
similar la Convención sobre Derechos de las Personas con Discapacidad, crea el
“Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad” (artículo 34).
Precisamente, para vigilar y analizar el cumplimiento de la Convención, el
Comité de Derechos del Niño se ha dado a la tarea de mantener una comunicación
permanente con los Estados a fin de promover los derechos de la infancia y
adolescencia internacional y para ello ha emitido hasta el presente 18
Observaciones Generales.
En lo que aquí interesa cabe remitirnos a la Observación General N° 14, del 29
de mayo de 2013 “Sobre el derecho del niño a que su interés superior sea una
consideración primordial”.
En el punto 1.A.6 “El Comité subraya que el interés superior del niño es un
concepto triple: a) Un derecho sustantivo: el derecho del niño a que su interés
superior sea una consideración primordial que se evalúe y tenga en cuenta al
sopesar distintos intereses para tomar una decisión sobre una cuestión
debatida, y la garantía de que ese derecho se pondrá en práctica siempre que se
tenga que adoptar una decisión que afecte a un niño, a un grupo de niños en
general. El artículo 3, párrafo 1, establece una obligación intrínseca para los
Estados, es de aplicación directa (aplicabilidad inmediata) y puede invocarse
ante los tribunales.
b) Un principio jurídico interpretativo fundamental: si una disposición
jurídica admite más de una interpretación, se elegirá la interpretación que
satisfaga de manera más efectiva el interés superior del niño. Los derechos
consagrados en la Convención y sus Protocolos facultativos establecen el marco
interpretativo.
c) Una norma de procedimiento: siempre que se tenga que tomar una decisión que
afecte a un niño en concreto, a un grupo de niños concreto o a los niños en
general, el proceso de adopción de decisiones deberá incluir una estimación de
las posibles repercusiones (positivas o negativas) de la decisión en el niño o
los niños interesados. La evaluación y determinación del interés superior del
niño requieren garantías procesales.
Además, la justificación de las decisiones debe dejar patente que se ha tenido
en cuenta explícitamente ese derecho. En ese sentido, los Estados partes
deberán explicar cómo se ha respetado este derecho en la decisión, es decir,
qué se ha considerado que atendía al interés superior del niño, en qué criterio
se ha basado la decisión y cómo se han ponderado los intereses del niño frente
a otras consideraciones, ya se trate de cuestiones normativas generales o de
casos concretos.”
Ahora bien, de la lectura de la sentencia dictada por la Cámara de Apelaciones –
que modificó la decisión del Juez de Primera Instancia que intimó a la
demandada en los términos solicitados por la madre de C.L.- se omite toda
mención y consideración del derecho constitucional del interés superior del
niño.
Ello importa el incumplimiento de la obligación del Estado de garantizar en
todas las resoluciones judiciales el derecho del interés superior del niño en
los términos prescriptos en el artículo 3 de la C.I.D.N. y en la Observación
General N° 14 del Comité de Derechos del Niño.
Corresponde señalar la especial entidad de la omisión que se verifica en el
decisorio bajo análisis, por el carácter constitucional del derecho de cuya
ponderación se prescinde (artículo 75, inciso 22, C.N.), la calidad de la
persona titular, a quien se debe especial protección por ser adolescente, mujer
y persona con discapacidad (cfr. Reglas de Brasilia, Acuerdo N° 4612/10 T.S.J.
y Acordada N° 5/09 C.S.J.N., Convención Derechos de las Personas con
Discapacidad –artículos 6 y 7-, Convención de Derechos del Niño, Observación
General N° 9 CDN “Los Derechos de los Niños con Discapacidad”), y por
encontrarse comprometida la responsabilidad del Estado Argentino en el
cumplimiento de las obligaciones contraídas con la comunidad jurídica
internacional.
Y es que, la ponderación del interés superior es una consideración primordial
que compete y obliga a todos los organismos del Estado (incluidos los
tribunales), puestos a tomar una decisión que involucre derechos de niños,
niñas y adolescentes.
Cabe alertar acerca de que el cumplimiento de la manda
constitucional-convencional, no se agota con la simple invocación de que se ha
tenido en cuenta “el interés superior”, sino que éste debe ser objeto de
concreta y explícita evaluación y determinación, sopesando los diversos
intereses en juego, conforme el procedimiento establecido en la Observación
General N° 14 del Comité de Derechos del Niño, p. V) Aplicación: la evaluación
y determinación del interés superior del niño.
Es así, por cuanto el interés superior del niño es un concepto dinámico, que
abarca diversos temas en constante evolución.
Ha sido definido como “la máxima satisfacción integral y simultánea de
derechos” (Art. 3 de la Ley 26.061 y 4 de la Ley 2.302).
El objetivo del interés superior del niño es garantizar el disfrute pleno y
efectivo de todos los derechos reconocidos por la Convención y el desarrollo
holístico del niño (conf. Observación General N° 5 párrafo 12, Comité Derechos
del Niño).
Y su “consideración primordial” significa que el interés superior del niño no
puede estar al mismo nivel que todas las demás consideraciones (cfr.
Observación General N° 14 Comité de Derechos del Niño IV, 4.)
Luego, la interpretación de las normas aplicables para resolver el caso debe
ser la que satisfaga de manera más efectiva aquel interés superior del niño en
concreto. (Punto I.A. 6 b) Observación General N° 14 Comité de Derechos del
Niño).
Además, en la fundamentación del resolutorio debe explicitarse cómo la decisión
adoptada es la que mejor garantiza el interés superior del niño. (Punto I.A.6
c) Observación General N° 14 Comité de Derechos del Niño).
En el caso, la sentencia recurrida no cumple con la exigencia de tener en
consideración primordial el interés superior de la adolescente C.L. a la hora
de resolver sobre sus derechos.
Cabe ponderar, además, la relevancia de los derechos involucrados (salud,
educación, inclusión social, tutela judicial efectiva) y la especial protección
que el ordenamiento convencional y constitucional asigna a la adolescencia.
En función de lo señalado precedentemente, conforme doctrina sentada por este
Tribunal Superior en Resolución Interlocutoria N° 3/16 “DEFENSORÍA” y Acuerdo
N° 28/16 “A.J.E.” del Registro de la Secretaría, es necesario en esta instancia
cumplir con la evaluación y determinación del interés superior de la
adolescente C.L., dotando de contenido concreto a los derechos que deben ser
considerados, en los términos que manda la Observación General N° 14 del Comité
de Derechos del Niño.
Así, evalúo que el interés superior de la adolescente C.L. se integra con:
a) derecho a la educación (artículo 24 de la Convención de Derechos de las
Personas con Discapacidad).
“Al hacer efectivo este derecho, los Estados Partes asegurarán que: a) Las
personas con discapacidad no queden excluidas del sistema general de educación
por motivos de discapacidad, y que los niños y las niñas con discapacidad no
queden excluidos de la enseñanza primaria gratuita y obligatoria ni de la
enseñanza secundaria por motivos de discapacidad; b) Las personas con
discapacidad puedan acceder a una educación primaria y secundaria inclusiva, de
calidad y gratuita, en igualdad de condiciones con las demás, en la comunidad
en que vivan; c) Se hagan ajustes razonables en función de las necesidades
individuales; d) Se preste el apoyo necesario a las personas con discapacidad,
en el marco del sistema general de educación, para facilitar su formación
efectiva; e) Se faciliten medidas de apoyo personalizadas y efectivas en
entornos que fomenten al máximo el desarrollo académico y social, de
conformidad con el objetivo de la plena inclusión.”
b) el derecho a la salud (artículo 25 de la Convención
Internacional de Derechos de las Personas con Discapacidad).
c) derecho a recibir la cobertura total de las prestaciones de habilitación y
rehabilitación previstas en la Ley N° 24901 en su calidad de adolescente con
discapacidad (artículo 2) y Ley Provincial N° 2644.
En particular, a que se garanticen las prestaciones preventivas, controles,
atención y prevención adecuados para su óptimo desarrollo psico-físico y social
(artículo 14), prestaciones de rehabilitación (artículo 15), prestaciones
terapeúticas educativas, mediante el desarrollo coordinado de metodologías y
técnicas de ámbito terapéutico-pedagógico-recreativo (artículo 16),
prestaciones educativas (artículo 17), acciones de enseñanza-aprendizaje
mediante programación sistemática específicamente diseñada, prestaciones
asistenciales (artículo 18).
d) El derecho a la tutela judicial efectiva, que debe ser garantizado además
por la calidad de persona en situación de vulnerabilidad de la adolescente
titular de los derechos en juego (artículo 58 y 59 Constitución Provincial).
Ahora bien, una vez cumplida la evaluación del interés superior, procedo a
sopesar los derechos involucrados, dotados de contenido concreto y a determinar
el interés superior de la adolescente en particular.
Así, el análisis de las constancias de autos me permite concluir que el interés
superior de la adolescente C.L. de 15 años de edad, que debe considerarse en
forma primordial está constituido por su derecho a recibir la cobertura total
de las prestaciones básicas de habilitación y rehabilitación para personas con
discapacidad previstas en la Ley 24901, lo que en el caso concreto se
efectiviza con el cumplimiento del acuerdo homologado en autos con fuerza de
sentencia y pasado en autoridad de cosa juzgada, puntualmente en cuanto a que
el Instituto de Seguridad Social del Neuquén proceda a dar cobertura total
conforme al presupuesto de la Fundación Naceres a las prestaciones de Módulo de
Apoyo a la Integración escolar, prestaciones de apoyo (psicología,
fonoaudiología), con la frecuencia prescripta y el Acompañante Terapéutico (las
cuales han sido consideradas medicamente justificadas por la auditoría de la
demandada) -conforme fue ordenado a fs. 172-.
Luego, ya evaluado y determinado el interés superior de la adolescente C.L. en
concreto, se verifica que la decisión de la Cámara de Apelaciones -que modifica
la decisión del Juez de Primera Instancia, al introducir un límite y fijar un
tope a la obligación de la obra social de brindar cobertura de las prestaciones
de salud a C.L.- lesiona el mentado interés superior.
La limitación introducida por los jueces de Cámara –además de contrariar la
cosa juzgada, lo que de por sí la vuelve improcedente- pone en riesgo la
continuidad de los tratamientos de habilitación y rehabilitación integral que
recibe la adolescente C.L. y que se orientan a su desarrollo integral e
inclusión escolar y social, por cuanto el monto dispuesto resulta insuficiente
para cubrir el costo de las prestaciones que ella recibe de la Fundación
Naceres, institución que la asiste desde su infancia.
4. Ahora bien, la Ley 24901 establece que las obras sociales tendrán a su cargo
con carácter obligatorio, la cobertura total de las prestaciones básicas
enunciadas que necesiten las personas con discapacidad afiliadas.
En el artículo 11, precisa cual es la población beneficiaria: Las personas con
discapacidad afiliadas a obras sociales accederán a través de las mismas, por
medio de equipos interdisciplinarios capacitados a tales efectos, a acciones de
evaluación y orientación individual, familiar y grupal, programas
preventivo-promocionales de carácter comunitario, y todas aquellas acciones que
favorezcan la integración social de las personas con discapacidad y su
inserción en el sistema de prestaciones básicas.
Y en el artículo 39, establece que las obras sociales tienen también la
obligación de brindar las prestaciones a través de profesionales no
prestadores, en los siguientes casos: “Será obligación de los entes que prestan
cobertura social, el reconocimiento de los siguientes servicios a favor de las
personas con discapacidad: a) Atención a cargo de especialistas que no
pertenezcan a su cuerpo de profesionales y deban intervenir imprescindiblemente
por las características específicas de la patología, conforme así lo determine
las acciones de evaluación y orientación estipuladas en el artículo 11 de la
presente ley.”
Luego, como ya se ha dicho, la Provincia de Neuquén adhirió a la Ley 24901 del
Sistema de Prestaciones Básicas en Habilitación y Rehabilitación integral a
favor de las Personas con discapacidad (artículo 1 Ley 2466), designó al
Instituto de Seguridad Social de Neuquén como uno de los entes necesarios para
la implementación (artículo 2) y determinó que la Obra Social Provincial deberá
otorgar las prestaciones que le corresponden en el marco de su competencia.
Consecuentemente, se verifica con las constancias de la causa que la
adolescente C.L. es una de las personas beneficiarias del sistema establecido y
la obra social aquí demandada se encuentra obligada a cumplir con la cobertura
total de las prestaciones que recibe por parte de la Fundación Naceres.
Teniendo en cuenta lo anterior y en función de los fundamentos del decisorio en
crisis, es necesario señalar que la cuestión atinente a los mecanismos
administrativos de la obra social para el cumplimiento de sus obligaciones, es
materia ajena a esta acción de amparo que tiene por objeto la protección
constitucional de derechos de la adolescente con discapacidad C.L. y de ningún
modo pueden constituirse en obstáculo para su plena satisfacción.
En ese sentido cabe aclarar que el sistema de apoyo financiero, proveniente del
Fondo Solidario de Distribución, para los agentes del seguro de salud (artículo
7, inciso a) Ley 24901), a través del régimen de reintegros a las obras
sociales de acuerdo al nomenclador nacional (reglamentados por la autoridad
administrativa nacional mediante las Resoluciones N° 400/99, 428/99, 1511/12 y
sus modificatorias), resulta ajeno al beneficiario, a quien las obras sociales,
como obligadas primarias a la cobertura, deben asegurar las prestaciones
previstas en la Ley 24901 con una cobertura del 100% (artículo 2).
Sin perjuicio de ello, cabe destacar que a fs. 237 la propia obra social
demandada expresa que no integra el sistema de reintegros como erróneamente
sostiene el fallo de Cámara a fs. 205vta. (“… que no recibe reintegros del
gobierno nacional … Es por ello que la Resolución Nacional N° 400/99 se aplica
para obras sociales que reciben subsidios o apoyos financieros por le A.P.E.
(actual S.U.R.) no siendo el caso de mi mandante …”).
En el marco indicado y en esta instancia extraordinaria, lo que corresponde
analizar es si el mecanismo concreto utilizado en el caso resulta idóneo y
eficaz a los fines de dar efectivo cumplimiento a la serie de derechos y
obligaciones ya reseñada, que tiene como beneficiaria –en este caso- a la
adolescente C.L. y como legitimada pasiva –obligada- al Instituto de Seguridad
Social del Neuquén, y en particular al acuerdo homologado con fuerza de
sentencia que se ejecuta.
En función de ello, es que también se concluye que lo decidido en la resolución
en crisis no cumple con la normativa constitucional y legal ya referida, por
establecer límites no previstos en la legislación aplicable –ni en el acuerdo
homologado- para la cobertura de las prestaciones básicas de habilitación y
rehabilitación integral a las personas con discapacidad, y que claramente
menoscaban la posición de la adolescente beneficiaria, quien además –como ya se
ha dicho- cuenta con protección constitucional múltiple por su situación de
vulnerabilidad (por su edad, género y discapacidad).
En consecuencia, la decisión adoptada por la Cámara de Apelaciones infringe
las disposiciones de Sistema de Prestaciones Básicas de Habilitación y
Rehabilitación Integral a favor de las Personas con Discapacidad (Ley 24901 –
artículos 2, 6, 16, 17 y 39- y Ley 2644).
5. Además de lo expuesto, cabe destacar que este Tribunal Superior de Justicia
ya se expidió sobre la materia bajo análisis, en Acuerdo N° 50/15 “F.J.M. Y
OTRA C/INSTITUTO DE SEGURIDAD SOCIAL DEL NEUQUÉN S/ACCIÓN PROCESAL
ADMINISTRATIVA” Expediente N°2160/07 de la Secretaría de Demandas Originarias,
en un caso que guarda similitud con el presente (con mi adhesión al voto del
Dr. Oscar Massei).
En efecto, en dicha causa se analizó una acción procesal administrativa
promovida por la madre y el padre de una niña, en reclamo de los daños y
perjuicios ocasionados como consecuencia del incumplimiento por parte del
Instituto de Seguridad Social del Neuquén de sus obligaciones legales,
constitucionales y convencionales, en el período previo al dictado de la
sentencia de una acción de amparo.
En tal acción de amparo se hizo lugar a la demanda “… disponiendo que el ISSN
deberá arbitrar los medios necesarios para cubrir mediante el sistema de
módulos, el porcentaje del 100% de las prestaciones terapéuticas asistenciales
y de rehabilitación que la niña efectúe en el centro de su elección, aun cuando
éste no revista el carácter de prestador de la misma …”.
Y se aclaró: “… la sentencia dictada lo es en el amplio sentido de que la obra
social debe cubrir el 100% de las prestaciones terapeúticas asistenciales y de
rehabilitación que la niña realice en el centro terapeútico de su elección, lo
que obviamente incluye las prestaciones enumeradas en escrito de inicio de la
acción y que se efectúen en el centro terapéutico Naceres que es el que han
elegido y no es prestador del ISSN. (Expediente N° 13125/03)”.
Este Tribunal Superior de Justicia señaló en el citado Acuerdo N° 50/15: “… No
hay margen para interpretar algo distinto a lo que se sustentó en aquel
resolutorio. Lo que fue reconocido debió ser cubierto por la demandada, con
anclaje constitucional desde el momento del requerimiento de la cobertura, sin
necesidad de accionar judicialmente para alcanzar ese objetivo …”.
6. En sentido concordante al presente análisis, resolvió la Corte Suprema de
Justicia de la Nación en los expedientes “Segarra, Marcelo Fernando c/
Instituto de Obra Social del Ejercito, s/ sumarísimo” (18/6/2008) y “Martín,
Sergio Gustavo y otros c/Fuerza Aérea Argentina s/amparo” (8/6/2004).
En el caso mencionado en primer término, el Máximo Tribunal de la Nación,
confirmó la decisión que dispuso que el I.O.S.E. debía reconocer la cobertura
total de las prestaciones brindadas al amparista por el Instituto Seguir
Creciendo -centro de día, jornada simple- sin límite temporal, como así también
regularizar la cobertura de los meses adeudados.
“… la no adhesión por parte de la demandada al sistema de las leyes 23660,
23661 y 24901 no determina que le resulte ajena la carga de adoptar las medidas
razonables a su alcance para lograr la realización plena de los derechos de los
discapacitados a los beneficios de la seguridad social, con el alcance integral
que estatuye la normativa tutela en la materia (ver doctrina de Fallos:
327:2127).
“… Conviene recordar, igualmente, que los menores y/o discapacitados a más de
la especial atención que merecen de quienes sean directamente obligados a su
cuidado, requieren también la de los jueces y de la sociedad toda, siendo que
la consideración primordial de su interés, viene tanto a orientar como a
condicionar la decisión de los jueces llamados al juzgamiento de estos casos…”.
En la causa mencionada en segundo término, la Corte Suprema de Justicia de la
Nación resolvió en favor de los padres de una niña con discapacidad que por la
vía del amparo reclamaron a la Fuerza Aérea Argentina (Dirección General de
Bienestar del Personal de la Fuerza Aérea) que se hiciera cargo del tratamiento
integral de la pequeña.
En este sentido expresó el Máximo Tribunal de la Nación “… no puede escapar a
este examen, en primer término, que la protección y la asistencia integral a la
discapacidad – como se ha explicitado con fundamento, especialmente, en las
Leyes N° 22431 y 24901 y en jurisprudencia de V.E. que pone énfasis en los
compromisos internacionales asumidos por el Estado Nacional en esta materia –
constituye una política pública de nuestro país; y, en segundo, que lo decidido
compromete el interés superior de un menor, cuya tutela encarece elevándolo al
rango de principio, la convención sobre los Derechos del Niño …”.
“… la impostergable obligación de la autoridad pública de emprender, en este
campo, acciones positivas, especialmente en todo lo que atañe a promover y
facilitar el acceso efectivo a los servicios médicos y de rehabilitación que
requieran los infantes, con particular énfasis en aquellos que presenten
impedimentos físicos o mentales (cf. Fallos 324:3569), cuyo interés superior
debe ser tutelado, por sobre otras consideraciones, por todos los departamentos
gubernamentales (Fallos: 323:3229)”.
Por todo lo expuesto, concluyo que se verifica la infracción constitucional
denunciada, en tanto la Cámara sentenciante ha omitido su obligación de
ponderar en forma primordial el interés superior de la adolescente C.L.
contemplado en el artículo 3.1 de la Convención Internacional de Derechos del
Niño y artículo 7.2) de la Convención Internacional sobre los Derechos de las
Personas con Discapacidad (artículo 75, inciso 22 Constitución Nacional) y en
la Observaciones Generales N°9 y 14 del Comité de Derechos del Niño, que en el
caso concreto es el derecho a recibir la cobertura total de las prestaciones
básicas de habilitación y rehabilitación integral a favor de las personas con
discapacidad previstas en la Ley 24901 –puntualmente a las prestaciones de
Módulo de Apoyo a la Integración escolar, prestaciones de apoyo (psicología,
fonoaudiología), con la frecuencia prescripta y el Acompañante Terapéutico
conforme al presupuesto de la Fundación Naceres- medidas que el Estado
Argentino ha implementado en cumplimiento de los compromisos asumidos como
Estado Parte de la Convención de Derecho de las Personas con Discapacidad y
Convención Internacional de los Derechos de los Niños. Asimismo que el fallo
dictado por la Cámara decide en infracción a las disposiciones de Sistema de
Prestaciones Básicas de Habilitación y Rehabilitación Integral a favor de las
Personas con Discapacidad (Ley 24901 –artículos 2, 6, 16, 17 y 39- y Ley 2644).
Consecuentemente, en cumplimiento del mandato constitucional - convencional
invocado, corresponde REVOCAR el decisorio dictado por la Cámara de Apelaciones
–Sala II- a fs. 202/206vta.
III. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 17 de la Ley 1406, cabe
recomponer el litigio, y conforme las razones jurídicas expuestas
precedentemente, corresponde rechazar el recurso de apelación deducido por la
demandada, y confirmar la resolución del Juez de Primera Instancia de fs. 172,
por coincidir lo decidido con la mejor satisfacción del interés superior de la
adolescente C.L. conforme la evaluación y determinación efectuada
precedentemente y su prioritaria consideración.
IV. Finalmente, este Tribunal Superior tiene en especial consideración que fue
necesario poner en funcionamiento por segunda vez el mecanismo jurisdiccional
para que la demandada cumpla con sus obligaciones legales, ante un cuadro de
situación que no ameritaba demoras, resultando su conducta omisiva la que
provocó la ocurrencia de la madre de la adolescente nuevamente a los estrados
judiciales.
También se debe estimar que la demora en la urgente satisfacción del derecho
cuya vulneración se verifica, afecta a la adolescente titular y redunda en un
padecimiento innecesario para su madre y padre a quienes se obliga a recorrer
cada vez un largo derrotero de trámites administrativos para lograr el
cumplimiento de las obligaciones de la obra social.
Corresponde reiterar que este Tribunal Superior de Justicia en un caso que
guarda similitud con el presente señaló:
“Lo que fue reconocido debió ser cubierto por la demandada, con anclaje
constitucional, desde el momento del requerimiento de la cobertura, sin
necesidad de accionar judicialmente para alcanzar ese objetivo.” (Acuerdo N°
50/15 “F. J. M. Y OTRA C/ INSTITUTO DE SEGURIDAD SOCIAL DEL NEUQUÉN S/ ACCIÓN
PROCESAL ADMINISTRATIVA”, Expte. 2160/07):
En ese aspecto cabe recordar que la obra social demandada es un organismo
público cuyo horizonte debe ser cumplir de manera expedita con las obligaciones
a su cargo en favor de sus afiliados, prioritariamente cuando se trate de niños
y adolescentes, a riesgo –como se ha dicho- de hacer incurrir al estado
argentino en responsabilidad internacional.
Se debe tener en especial consideración que:

“Los niños y los adultos no tienen la misma percepción del paso del tiempo.
Los procesos de toma de decisiones que se demoran o toman mucho tiempo tienen
efectos particularmente adversos en la evolución de los niños. Por tanto,
conviene dar prioridad a los procedimientos o procesos que están relacionados
con los niños o les afectan y ultimarlos en el menor tiempo posible. El momento
en que se tome la decisión debe corresponder, en la medida de lo posible, con
la percepción del niño de cómo puede beneficiarle...” (Observación General Nº
14 (2013) del CDN, sobre el derecho del niño a que su interés superior sea una
consideración primordial (artículo 3, párrafo 1) V-B-c ).
Por ello corresponde instar a la obra social demandada a arbitrar los
medios que garanticen dar prioritario y pleno cumplimiento a la cobertura total
de las prestaciones de la Ley 24901 (Prestaciones básicas para personas con
discapacidad).
V. Que, con relación a la tercera de las cuestiones planteadas y sometidas a
escrutinio en este Acuerdo, las costas de segunda instancia y en la presente
serán impuestas a cargo de la demandada. (artículos 12º Ley 1406 y 68 del
Código Procesal Civil y Comercial de Neuquén).
VI. Por todo lo hasta aquí expuesto, propongo al Acuerdo: 1) DECLARAR
PROCEDENTE el recurso de Inaplicabilidad de Ley interpuesto, a fs. 209/218vta.
por la actora Sra. D. C. –madre de la adolescente C.L.- y en su consecuencia,
REVOCAR la resolución dictada por la Cámara de Apelaciones en lo Civil,
Comercial, Laboral y de Minería de la Primera Circunscripción –Sala II-,
obrante a fs. 202/206vta., por infracción al interés superior del niño,
(artículo 75, inciso 22 de la Constitución Nacional, Convención de Derechos del
Niño –artículo 3.1- y Convención de los Derechos de las Personas con
Discapacidad –artículo 7.2-) y a las disposiciones de Sistema de Prestaciones
Básicas de Habilitación y Rehabilitación Integral a favor de las Personas con
Discapacidad (Ley 24901 –artículos 2, 6, 16, 17 y 39- y Ley 2644). 2) De
conformidad con lo dispuesto por el artículo 17°, inciso c) de la Ley 1406
rechazar el recurso de apelación y CONFIRMAR lo resuelto por el Juzgado Civil
N° 3 a fs. 172, por los fundamentos expuestos. 3) Instar al Instituto de
Seguridad Social de Neuquén en los términos dispuestos en el considerando IV).
4) Imponer las costas de la segunda instancia y de la presente a cargo de la
parte demandada. (artículo 12º Ley 1406 y 68 del Código procesal Civil y
Comercial del Neuquén). 5°) REGULAR los honorarios profesionales en la Alzada
al Dr. ... –patrocinante de la actora- en la suma de PESOS OCHO MIL SEISCIENTOS
($8.600.-), y por esta etapa extraordinaria en la suma de PESOS SIETE MIL
DOSCIENTOS ($7.200.-), circunscripta a la cuestión traída en casación
(artículos 2°, 15° y 36° de la Ley 1594). 6°) Regístrese, notifíquese y
oportunamente, devuélvanse los autos a origen. VOTO POR LA AFIRMATIVA.
El señor Vocal doctor ROBERTO G. BUSAMIA dice: Coincido con los argumentos
expuestos por el doctor EVALDO D. MOYA, así como también con las conclusiones a
las que arriba en su voto. ASÍ VOTO.
De lo que surge del presente Acuerdo, por unanimidad, de conformidad con los
Ministerios Públicos Fiscal y de la Defensa, SE RESUELVE: 1) DECLARAR
PROCEDENTE el recurso de Inaplicabilidad de Ley interpuesto, a fs. 209/218vta.
por la actora Sra. D. C. –madre de la adolescente C.L.- y en su consecuencia,
REVOCAR la resolución dictada por la Cámara de Apelaciones en lo Civil,
Comercial, Laboral y de Minería de la Primera Circunscripción –Sala II-,
obrante a fs. 202/206vta., por infracción al interés superior del niño,
(artículo 75, inciso 22 de la Constitución Nacional, Convención de Derechos del
Niño –artículo 3.1- y Convención de los Derechos de las Personas con
Discapacidad –artículo 7.2-) y a las disposiciones de Sistema de Prestaciones
Básicas de Habilitación y Rehabilitación Integral a favor de las Personas con
Discapacidad (Ley 24901 –artículos 2, 6, 16, 17 y 39- y Ley 2644). 2) De
conformidad con lo dispuesto por el artículo 17°, inciso c) de la Ley 1406
rechazar el recurso de apelación y CONFIRMAR lo resuelto por el Juzgado Civil N°
3 a fs. 172, por los fundamentos expuestos. 3) Instar al Instituto de Seguridad
Social de Neuquén en los términos dispuestos en el considerando IV). 4) Imponer
las costas de la segunda instancia y de la presente a cargo de la parte
demandada. (artículo 12º Ley 1406 y 68 del Código procesal Civil y Comercial
del Neuquén). 5°) REGULAR los honorarios profesionales en la Alzada al Dr. ... –
patrocinante de la actora- en la suma de PESOS OCHO MIL SEISCIENTOS ($8.600.-),
y por esta etapa extraordinaria en la suma de PESOS SIETE MIL DOSCIENTOS
($7.200.-), circunscripta a la cuestión traída en casación (artículos 2°, 15°
y 36° de la Ley 1594). 6°) Regístrese, notifíquese y oportunamente,
devuélvanse los autos a origen.
Con lo que se da por finalizado el acto que previa lectura y ratificación,
firman los señores Magistrados por ante la Actuaria, que certifica.
Dr. EVALDO D.MOYA - Dr. ROBERTO G.BUSAMIA
Dra. MARIA ALEJANDRA JORDÁN - Secretaria Subrogante