NEUQUEN, 12 de Febrero de 2008. Y VISTOS: En acuerdo estos autos caratulados: "LL.E.,S.N CONTRA P.E.E S/ ALIMENTOS PARA LOS HIJOS", (Expte. EXP Nº 30219/7), venidos en apelación del JUZGADO DE FAMILIA NRO. 3 a esta Sala II integrada por los Dres. Federico GIGENA BASOMBRIO y Luis E. SILVA ZAMBRANO, con la presencia de la Secretaria actuante Dra. Norma AZPARREN y, CONSIDERANDO: I.- Inicia la actora una demanda por alimentos en representación de su hija, solicitando además, que se fije una cuota de alimentos provisoria atento las necesidades impostergables de la menor. El juzgado, mediante providencia del 7 de marzo del 2.007 (ver fs. 7), da curso a la presentación fijando una audiencia para el 26 de marzo, la que se debía notificar con trascripción y bajo apercibimiento de los artículos 640, 641 y 643 del Código de rito y difirió la fijación de los alimentos provisorios para la fecha de la realización de la audiencia. Es así que a fs.10, obra la cédula ordenada por el juzgado y a que se hace referencia en el párrafo que antecede y que fuera diligenciada según constancia obrante al dorso. A fs. 23 obra constancia de la Mesa de Entradas según la cual la actora concurrió al juzgado en el día fijado para la realización de la audiencia. A fs. 28 obra un certificado policial expedido en San Martín de los Andes el mismo día fijado para la audiencia y del cual resulta que el demandado se encontraba en dicha localidad y expresando que estaba en ella por razones de familia y rotura del vehículo. Dicha constancia fue adjuntada a la causa el 30 de marzo. El 12 de abril y mediante escrito de fs. 36 la actora por intermedio de su letrada, quien carecía de mandato, solicita, ante la incomparencia injustificada del demandado, una nueva audiencia conforme el artículo 640 del Código de rito. Ante ello el juzgado dispone que se ratifique la gestión y y conforme lo requerido, fija una nueva audiencia para el 9 de mayo (ver fs. 37). Antes de dicha fecha el demandado se presenta contestando demanda, agregando documentación y ofreciendo prueba. La letrada patrocinante de la actora e invocando tal carácter, interpone recurso de revocatoria con apelación en subsidio contra la providencia de fs. 99 en cuanto tiene por contestada la demanda dado que a su entender, el plazo venció el 26 de marzo conforme fuera fijado a fs. 7 (ver fs. 103). En el ínterin se celebra la audiencia fijada a fs. 37 en la que no se llega a un acuerdo respecto a la cuota provisoria. Contestado el traslado de la revocatoria el juzgado resuelve la situación procesal existente de la siguiente manera: 1) tiene por ratificado lo actuado por la letrada de la actora, 2)considera que no es suficiente la justificación, 3) decide que el plazo para contestar la demandada, dado que se trata de un juicio sumario, venció el 30 de marzo del 2.007 dentro de las dos primeras horas (luego de realizada la audiencia convocada a fs.7, 4) admite la prueba ofrecida en la segunda audiencia, 5) rechaza la pericial mecánica por considerarla dilatoria y 6) fija una cuota provisoria. Ante ello la parte demandada presenta el pertinente recurso en los términos del escrito de fs. 119/125 y cuyo traslado no fuera contestado. II.- Consideraciones preliminares. Entendiendo, antes de analizar las cuestiones planteadas, que se debe señalar algunas cuestiones relacionadas con el trámite del proceso dado que, mas allá del caso puntual, lo cierto es que se advierten algunas impresiciones, en éste y en otros procesos, que la Cámara, en el ejercicio de sus funciones, debe señalar. En primer lugar y mientras no esté firme la providencia que ordena el desglose de una pieza procesal introducida al proceso, no puede hacerse efectiva la orden del juez. En otras palabras: hasta tanto quede firme la providencia que ordena un desglose, el mismo no puede hacerse efectivo. Si una de los partes actúa personalmente, las peticiones que formulan sus letrados en escritos sin intervención de las partes no pueden ser admitidos. El supuesto previsto por el artículo 48 debe ser invocado expresamente por el letrado o bien surgir en forma objetiva y evidente del estado de las actuaciones (ver al respecto el precedente del Tribunal Superior de Justicia en los autos “Provincia del Neuquén c/ Masa Jorge Alberto s/ sumarísimo” del 10 de julio del 2.007, Acuerdo 29). Asimismo, transcurrido el plazo sin la correspondiente ratificación, el juzgado deberá declarar nulo todo lo actuado en los términos que resultan del artículo de referencia. El juzgado debe indicar la finalidad de los actos procesales especialmente cuando pueda estar en riesgo el derecho de defensa. Si bien la ley se supone conocida, ello no obsta, a que las partes sepan la razón y los alcances de una citación ante el juzgado. III.- Entrando a la consideración de las cuestiones planteadas entendemos que se deberá precisar el ámbito jurídico en el que se desarrollan los juicios por alimentos. A tal fin y tal como lo ha señalado alguna jurisprudencia (CNCiv., Sala B, del 24/11/88, LL-1990-A-430) debe tenerse en cuenta que se encuentran en juego al menos tres normas jurídicas de distinta jerarquía. En primer lugar y como no podía ser de otra manera, la Constitución Nacional en cuanto exige, como un derecho positivo y natural, que en todo proceso judicial se respete el derecho de defensa en juicio o en una fórmula mas amplia y tal como se ha indicado en reiterados precedentes de esta Sala, el derecho al debido proceso que involucra el irrestricto respeto por la bilateralidad del proceso (artículos 18 y 31 de la Constitución Nacional). En segundo lugar y teniendo en cuenta lo dispuesto por el artículo 375 del Código Civil, la acción por el cobro de los alimentos tendrá el trámite del juicio sumario. Cabe aquí una aclaración. Tanto la doctrina como la jurisprudencia han interpretado que dicha disposición no importa que el juicio por alimentos tenga el trámite sumario previsto por las legislaciones procesales en el punto ya que, lo que ha buscado el legislador, es que el trámite judicial por alimentos, atento las necesidades prioritarias cuya satisfacción persigue, debe tener andamiento sujeto a reglas suficientemente ágiles como para que dichas necesidades sean resueltas con la celeridad del caso (ver al respecto Novellino, “Los alimentos y su cobro judicial” página429 y siguientes; Verdaguer Alejandro – Pagés Hernán, “Generalidades del juicio de alimentos”, SJA 27-7-2005, JA-2005-III-919). Pero atención: de dicha interpretación de la norma legal no se puede llegar a la conclusión que no estemos en presencia de un proceso el cual supone la existencia de dos partes iguales y por lo tanto la existencia de un debido proceso con el consiguiente aseguramiento del derecho de defensa que se traduce en la oportunidad de contestar la demanda y ofrecer la prueba que haga a su derecho. Si se tiene en cuenta que lo dispuesto por la norma suprema del ordenamiento jurídico y que se trata de un derecho natural inviolable y se interpreta el artículo 375 del código civil desde ese punto de vista, debe arribarse a la conclusión de que el juicio por alimentos es un proceso que se caracteriza por la presencia de dos partes en igualdad de condiciones y con pleno ejercicio de sus derechos fundamentales. Derechos estos que, dada la naturaleza del derecho involucrado, debe ser resuelto en forma rápida pero sin afectación de los principios constitucionales antes mencionados. Finalmente la tercera norma involucrada es el artículo 643 del código de rito que determina la participación del demandado en la audiencia preliminar prevista por el artículo 639 del código citado. La cuestión entonces consiste en precisar como deben interpretarse los principios constitucionales en función de la norma procesal antes mencionada. Así, en el precedente jurisprudencial antes citado y en postura que compartimos plenamente, se dijo que: “descrito ese triple ámbito normativo y teniendo en cuenta la previsión del artículo 31 de la Constitución Nacional que consagra en todo momento la supremacía de la Carta Magna, resulta claro que toda norma que asegura la defensa debe ser interpretada con amplitud y naturalmente, a la inversa, toda norma que la impida lleva a que sus efectos sean restringidos a la conducta tipificada. Así, la imposibilidad de responder a una demanda es una prohibición que conduce a la indefensión en el proceso, en realidad esa veda es indefensión en tanto subsisten las afirmaciones de la actora y sin controversia –potencial o actual- no hay debido proceso”. Así se ha señalado que el apego a una tradición legislativa agravado por la interpretación literal predominante en nuestros tribunales, han convertido al demandado en juicio de alimentos en el más indefenso de los litigantes. En todos los demás juicios se respeta el principio de bilateralidad. Aún en el proceso sumarísimo se siguen las normas del proceso sumario con ciertas restricciones, pero sin desigualar los derechos de las partes hasta donde ocurre en el juicio de alimentos. . . . la prescripción de que el proceso sea sumario no significa que deba negarse al demandado el derecho de contestar la demanda ni negársele las pruebas que pueda producir y no sean dilatorias. . . hace mas de 40 años cuando regía un código procesal que desconocía al demandado el carácter de “parte” , hasta el momento de la sentencia que sí podía apelar, los tres Asesores de Menores de la Capital Federal habían hecho escuchar su voz de alarma por tal indefensión, señalando, entre otras consideraciones, que “las ventajas que se conceden al demandante pueden llevar al demandado a una situación de bancarrota que al propio alimentante conviene evitar para poder hacer efectiva la sentencia”.(Escribano Carlos, “Indefensión del alimentante]”, LL-1985-B-938; Novellini, ob, citada, páginas 483 y siguientes). Por lo tanto e interpretando las normas procesales vigentes desde el punto de vista de las normas constitucionales, como no puede ser de otra manera, debe concluirse que los juicios por alimentos son procesos bilaterales en los que debe garantizarse el debido proceso y por ende el derecho del alimentante a contestar la demanda. Para que el accionado pueda ejercer dicho derecho constitucional se requiere, dada la imprecisión de las normas procesales y justamente para garantizar dicho derecho, que el juez ponga en su conocimiento dicho derecho, razón por la cual en la providencia que despacha la pretensión debe hacer saber que goza del mismo y fijar el plazo dentro del cual debe realizarlo, que no puede exceder de diez días, conforme la pauta sentada en la disposición legal aludida. Ello importa que con la notificación que se ordena para comunicar la realización de la audiencia se adjunten las copias de la demanda y de la documental adjuntada. Concretamente: ante una demanda por alimentos el juez debe fijar la audiencia prevista por el artículo 639 (sin perjuicio de ordenar la prueba requerida) dentro de los diez días y correr traslado de la demanda por igual plazo como máximo (creo que dada la índole de las cuestiones involucradas cinco días sería un plazo razonable) debiendo notificarse ambas decisiones al demandado con adjunción de las copias pertinentes para traslado. Por cierto que lo expuesto no puede considerarse como una cuestión dilatoria, toda vez que la contestación de demanda se debe realizar dentro del plazo previsto para la realización de la audiencia y que el código civil (art. 375) prevé expresamente la fijación de una cuota provisoria en base a los elementos aportados. Tampoco escapa al suscripto que alguna jurisprudencia y doctrina señala que, en realidad, el demandado debe contestar la pretensión como plazo máximo en la audiencia prevista, en el código local en el artículo 639 y que aquí se propone una solución parcialmente distinta. Para ello tenemos en cuenta que la realidad demuestra que la parte, a cuyo cargo está la confección de la cédula notificando la primera providencia, puede notificarla dos o tres días antes de la audiencia con lo cual se desvirtúa el derecho de defensa. En tal sentido nos parece más razonable la situación propugnada: un plazo determinado para contestar la demanda por escrito. IV.- Corresponde ahora analizar la situación planteada en estas actuaciones. La primera cuestión se refiere a la procedencia formal del recurso deducido a fs. 103. Como bien indica el demandado dicho recurso es interpuesto por la letrada patrocinante de la actora quien invoca dicho carácter para deducirlo. Al respecto entendemos que si bien en ciertos aspectos asiste razón al accionado, entendemos que, dada la ratificación obrante a fs. 104, subsana dicho error evidente. Queda claro que la letrada patrocinante no puede, invocando tal carácter, efectuar petición alguna en el proceso tendiente a controvertir un derecho, dado que carece de toda legitimación sustancial y formal por cuanto no tiene mandato. Cierto es que el Tribunal Superior de Justicia ha señalado en la causa mencionada en el considerando II (“Provincia c/ Masa”, Acuerdo 29 del 2.007) que la institución del gestor es evidente y debe ser invocada en forma expresa y que no cabe inferirla del solo texto de la presentación (ver puntos 4 y 13 del considerando II) pero mas allá de la forma en que se resolviera la cuestión allí considerada, no compartimos dicha postura, toda vez que si bien es cierto que la figura prevista por el artículo 48 es excepcional y que debe ser interpretada restrictivamente, se ha interpretado que cuando la urgencia sea objetiva (y no cabe duda que la necesidad de interponer una revocatoria lo es por el reducido lapso para deducirla) los jueces pueden considerar que pese a los defectos formales de la presentación (como ocurre en el caso de autos) debe examinarse el planteo recurriendo a la figura prevista por la norma citada, dado que, de lo contrario, podría estarse dentro del exceso ritual manifiesto y que el propio Tribunal, en el precedente mencionado, descalifica (ver considerando 17 y 18). Como, en el caso, la parte ratificó la actuación y por el principio de amplitud del derecho de defensa, consideramos que la decisión de la jueza sobre el punto resulta ajustada a derecho. V.- Debe examinarse a continuación la cuestión central, esto es, si debe tenerse por contestada la demanda y al respecto y en función de lo hasta aquí expuesto, consideramos que la respuesta debe ser en sentido afirmativo. En primer lugar se advierte que la providencia de fs. 7 no reúne los requisitos a que se aludiera en el considerando III, dado que no se le comunicó al demandado que tenía la posibilidad de contestar la demanda dentro de un plazo determinado. En segundo lugar por cuanto si bien es cierto que la imposibilidad de concurrir al juzgado debe ser alegada con anterioridad a la fecha fijada por el organismo, ello no puede aplicarse mecánicamente cuando el hecho ocurre el mismo día, dado que cumplir con el aviso previo es una imposibilidad absoluta (me animaría a señalar casi metafísica) y en el caso la constancia de fs. 28 así lo demuestra mas allá de que no fuera cuestionada en tiempo oportuno por la actora. En tercer lugar, no puede dejar de señalarse la reiterada invocación de la letrada de la actora en actuar en tal carácter (como letrada patrocinante) solicitando la aplicación de normas jurídicas cuando carece de mandato y no se da el supuesto previsto por el artículo 48 como ocurre con la presentación, entre otras, de fs. 36 que no puede ser admitida. En cuarto lugar por cuanto, aún de no compartirse lo expuesto en el párrafo que antecede, la audiencia prevista por el artículo 640 del código de rito debe requerirse en el mismo acto que la fijada por el artículo 639 y no varios días después como ocurriera en estas actuaciones. En quinto lugar, la audiencia dispuesta a fs. 37 y que fuera notificada a fs. 107, con posterioridad a que el demandado compareciera a contestar la demanda, no indica el objeto de la misma y a la cédula no se le adjuntó copia del escrito de fs. 36 (partiendo de la hipótesis de considerarlo válido pese a que quien la solicita es la letrada patrocinante que no es parte ni representante ni se trata de un acto procesal que no admita dilación) En sexto lugar resulta contradictorio que el juzgado acepte que el demandado pueda ofrecer prueba –aspecto éste de la resolución que quedara firme por falta de agravios de la actora- y que no se le admita la contestación de demanda. O ambos o ninguno, según el trámite procesal que se le debe imprimir a toda demanda por alimentos. Por último y aún cuando pueda argumentarse una duda sobre el punto, la misma debe ser superada en función de las garantías constitucionales y en consecuencia y toda vez que el trámite del presente no se dilata por tener al accionado por contestada la demanda –recuérdese que se le admitió la prueba ofrecida y que se fijó una cuota provisoria- es que debe tenerse por ejercido el derecho de defensa (ver considerando III). VI.- La siguiente cuestión se refiere a la procedencia de la pericial ofrecida por el demandado. Al respecto y habiéndose agregado antes de la presente resolución la contestación de demanda, existente dentro del expediente pero suelta, cabe señalar que como se trata de una cuestión probatoria, la misma resulta inapelable por aplicación de lo dispuesto por el artículo 379 del código de rito. Ello sin perjuicio de que el juez, al dictar la sentencia, ejerza la facultad que le confiere el artículo 165 del código de rito para estimar los gastos de la actividad del accionado. VII.- Finalmente y en lo que se refiere a la cuota provisoria fijada en la resolución cuestionada, considero que debe ser confirmada dada su naturaleza cautelar y en función de los elementos agregados a la causa con anterioridad a la contestación de demanda, las necesidades alimentarias y edad de la menor reclamante y por cuanto los elementos adjuntados al contestar la demanda deben ser considerados en la oportunidad procesal adecuada. VIII. Por las razones expuestas propongo: 1) se revoque la resolución apelada en cuanto tiene por no contestada la demanda, 2) se la confirme en lo demás decidido, 3) costas en el orden causado atento la forma en que se resuelven los planteos y las particularidades de la causa. Por ello, esta SALA II RESUELVE: I.- Confirmar en lo principal la resolución dictada a fs. 111/112 vta., revocándola en cuanto tiene por no contestada la demanda, de conformidad a lo explicitado en los considerandos respectivos que integran este pronunciamiento. II.- Imponer las costas de Alzada en el orden causado atento la forma en que se resuelven los planteos y las particularidades de la causa. III.- Regístrese y vuelvan los autos al Juzgado de origen. Federico Gigena Basombrío - Dr. Luís E. Silva Zambrano Dra. Norma Azparren - SECRETARIA REGISTRADO AL Nº 27 - Tº I - Fº 51/57 Protocolo de INTERLOCUTORIAS -S A L A II- Año 2008