En acuerdo estos autos caratulados: “COIFIL ORLANDO OMAR CONTRA BANCO PROVINCIA DEL NEUQUEN S.A. S/COBRO DE HABERES”, (Expte. Nº 307487/4), venidos en apelación del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO LABORAL NRO. 2 a esta Sala II integrada por los Dres. Federico GIGENA BASOMBRIO y Luis E. SILVA ZAMBRANO, con la presencia de la Secretaria actuante Dra. Norma AZPARREN y, de acuerdo al orden de votación sorteado, el Dr. Luis E. SILVA ZAMBRANO dijo:
1.- La sentencia de primera instancia admite únicamente el reclamo referido a la indemnización prevista en el art. 212, 4º párrafo LCT, y rechaza, en cambio, la pretensión por el daño moral (y psíquico) y por lo que omitieron pagarle al accionante el ISSN (hasta la transformación de la jubilación anticipada en una por invalidez) y el Fondo Compensador de Jubilaciones y Pensiones para el Personal del Banco de la Provincia del Neuquén, a raíz de su indebida inclusión dentro del concepto de jubilación anticipada de la Ley 2351, en vez de la jubilación por invalidez, que es la que en realidad -según la afirmación del accionante-, le habría correspondido, en razón del severo padecimiento que lo incapacitaba laborativamente de manera absoluta.
En cuanto al aspecto positivo de la decisión, al entender que dicha incapacitación es en efecto absoluta y que se ha consolidado durante el lapso de vigencia de la relación laboral, en tanto que las denegaciones obedecen, en relación al primer tema, a la estrictez con que ha de ser juzgado el daño moral (y psíquico) en caso de tratarse de la ruptura del vínculo laboral, y en lo que se refiere a los restantes, a que el Banco demandado no es legitimario pasivo de la falta de pago por parte del ISSN y del Fondo Compensador.
El fallo es recurrido por una y otra parte y por la perito psicóloga, considerando ésta bajos los honorarios que se le regulan.
2.- Apelación de la demandada. Cuestiona ella la decisión aduciendo que es arbitraria ya que no ha efectuado “un análisis valorativo y pormenorizado de las situaciones de hecho acreditadas en autos”. Critica asimismo, la imposición de costas en un 50% respecto de cada uno de los litigantes.
Yendo a la arbitrariedad de la sentencia, desde el punto de vista de la Corte Suprema de la Nación, expone la exigencia de que los jueces fundamenten sus decisiones, y, desde el ángulo de la doctrina iusfilosófica, alude a la arbitrariedad como el obrar del poder público negativo “del derecho como legalidad”, sosteniendo, por lo demás, que el “fallo se fundamenta en conclusiones dogmáticas y aparentes”, y que él no importa “una derivación lógica y razonada del derecho vigente, con aplicación de las circunstancias comprobadas en la causa”.
Concretamente, cuestiona el decisorio en cuanto le atribuye a su parte el conocimiento de las enfermedades padecidas por el demandante, punto que ha sido específicamente negado al responder la demanda (negativa n° 26), añadiendo que el “dictamen emitido por el ISSN es un elemento más de prueba en la causa, pero no la prueba definitiva a fin de determinar si el accionante es portador de la incapacidad absoluta a que hace referencia el art. 212...”
En ese curso de ideas, sostiene que no puede ella reconocer semejante resultado “producto de... un procedimiento en el que no fue parte, no tuvo posibilidades de controlar la prueba médica... y menos aún de oponer defensa alguna”, procedimiento llevado a cabo, por lo demás, cuando ya había cesado la vinculación entre las partes.
Amén de ello –destaca- la pericia oftalmológica establece que se trata de un “problema genético que produce una reducción de la agudeza visual irreversible. Campo visual od alteración del 25% oi normal”, conclusión que corrobora su postura procesal y que no se ve enervada por la coincidencia que la perito expresa con el diagnóstico del Dr. Corradi, porque esa “coincidencia” se refiere sólo al diagnóstico pero “no incluye en su coincidencia en forma expresa el porcentaje de incapacidad que el profesional otorga”.
La experta, en efecto –sigue-, nada “agrega acerca del desempeño o no de tareas habituales...”, interpretando que la falta de alusión al respecto, significa que no media imposibilidad para su realización, en tanto “se encuentran dentro de los quehaceres normales del actor”.
Le reprocha luego al fallo –en consonancia con lo anterior- el dar por sentado que el examen posocupacional haya puesto de manifiesto “la dolencia que incapacita al actor” sin tener en cuenta que los expertos no hacen otra cosa más que reproducir los dichos del mismo examinado. En conexidad con ello, critica las conclusiones de la perito psicóloga que en el Pto. 3 de su dictamen expresa que el Sr. Coifil “se encuentra imposibilitado... de reestructurar su vida laboral”, fundando semejante conclusión en sólo cinco renglones, “que sólo reflejan una simple opinión o impresión pero ningún juicio científico”, cayendo la experta, además, en contradicción al aseverar que el actor “... se encuentra ubicado en tiempo y espacio, sin presentar inconvenientes en la comprensión de consignas ni alteración en el pensamiento. Coifil evidencia dificultad para la realización de los gráficos debido a su limitación visual utilizando una lupa para la ejecución de los mismos”, cuando es claro que él –afirma la apelante- “no se vio imposibilitado de leer, e interpretar el/los test; de resolverlo/s escribiendo al fin. Imposibilidad de hacer es no poder hacer. Hecho concreto que no sucede”.
En conexidad con lo anterior, realza que no se haya considerado la tarea laboral que el actor realizaba y que ahora no podría (supuestamente) llevar a cabo, agregando que “ni siquiera consta en el informe la descripción concreta de las tareas habituales que desempeñaba el actor en el Banco...”, por lo que, advierte, mal podría concluirse en la imposibilidad actual de su realización y en la consecuente definición de la incapacitación contemplada por el art. 212, 4º párrafo LCT.
Considera –en síntesis- que el accionante no dio cumplimiento con la carga de demostrar la incapacidad y máxime así si se tiene en cuenta que, hasta el último día anterior a su retiro -el 30/04/01- con una “jubilación excepcional anticipada”, el actor desempeñó sus tareas habituales en el Banco, en tanto que el ISSN dictamina la incapacidad recién el 30/10/03, o sea, a “largos tres años” del cese, cuando, durante la vigencia de la relación “nunca hubo manifestación... de imposibilidad de realizar tarea habitual”.
Refirma que la ajenidad del Órgano dictaminante le impidió ejercer cualquier tipo de defensa de su derecho, inclusive, le cercenó la posibilidad de “ofrecer otras tareas más livianas que el actor pudiera cumplir, sin significar desmedro psíquico ni físico, conforme el art. 212...”
A la par, insiste en que el demandante no acreditó “... modificación, pedido de cambios, modificaciones (por) motivo de su salud...”
En otro orden, refrenda su exposición anterior en el “abuso de derecho” que importaría acoger este aspecto de la pretensión cuando el actor, “motu propio consintió su situación... acogiéndose a la jubilación excepcional dispuesta por la ley 2351...”, de manera voluntaria aun cuando, el cese propiamente, no haya sido “voluntario”.
En lo que se refiere a las costas, en fin, impugna la proporción en que el fallo las distribuye ya que, considera, ha triunfado en la mayor extensión del litigio porque el fallo acoge apenas el “20% del total demandado”.
3.- Apelación de la actora. Esta parte, de su lado, cuestiona la inadmisión de los “ítem” daño moral – daño psíquico, daño por ausencia de lo que hubiera debido pagar el Fondo Compensador de haberse encuadrado su jubilación correctamente por incapacitación absoluta, retenciones del ISSN ante dicho encuadramiento incorrecto, la forma de imposición de las costas y la tasa “mix” de intereses que se ha determinado.
A modo de introducción, expone que “el régimen de jubilaciones anticipadas” no significó que su parte se acogiera “a ningún beneficio jubilatorio, sino por el contrario... dicho régimen... le fue impuesto a una gran cantidad de personal del ex Banco de la Provincia del Neuquén, como consecuencia de una decisión política... respecto de la entidad del Banco de la Provincia... y su consecuente transformación... el sistema... no fue aplicado de manera uniforme ni generalizada, sino que el banco conformó las listas de personas que de acuerdo a su arbitrario y unilateral criterio, quiso incorporar a él...”
Superada así esa fase expositiva, en lo que concretamente hace al daño moral, relata que “más allá del abandono sanitario” al que el Banco lo sometió, decide éste “ensayar conductas que a la postre determinan perjuicios innecesarios... de carácter material y emocional al ver que (su) aplicación laboral... era menospreciada a grado extremo mediante este nuevo acto de abandono...”
Quiere con ello llamar la atención respecto de “la mala fe del banco demandado... el accionar solapado y traicionero a la lealtad laboral”, al no dejar constancia de la gravedad y consecuencias de su padecimiento pese a “su equipo médico permanente” que “evidentemente... conocía por su formación técnica-científica” dicha severidad y su irreversibilidad, ocultándolas en cambio y alentando la esperanza de una recuperación que era imposible.
Entiende que por ello la empleadora le sugirió la desvinculación “en forma verbal”, evitando así hacerse cargo de la indemnización que legalmente le correspondía.
Dice que la mala fe de la accionada ha quedado debidamente acreditada, tanto en cuanto al desempeño anterior, mas también en lo que toca al curso de la tramitación procesal del presente, a raíz de la actitud obstructiva desarrollada por esa parte. Agrega que las dilaciones procesales le han redituado un beneficio económico indebido a la Institución demandada.
Critica el fallo desde otro ángulo, en cuanto él engloba el “daño moral y psicológico” en una “unicidad conceptual”, lo que le impidió analizar siquiera “la prueba producida al respecto, concluyendo en una aseveración meramente dogmática totalmente apartada de las pericias obrantes en autos”.
En otro orden se pregunta cómo pudo no advertirse el ejercicio abusivo de los derechos por parte del Banco, cómo considerar que él obró “conforme a derecho o meramente con un comportamiento omisivo sin mala fe”, cuando de su parte hubo ocultamiento y retaceo de información impidiéndole, inclusive, a su parte, el “examen post ocupacional”, desplazándolo “del ámbito laboral bajo la argucia de una jubilación anticipada” para evitar indemnizarlo, ocultándole “la necesidad de seguirse tratando a fin de preservar aunque más no fuera mínimamente su vista”, o aún, “con qué derecho el Banco demandado dejó expuesta a mi parte al avance de la enfermedad”.
Asevera que el decisorio yerra cuando asimila la situación de despido incausado con la del caso de autos, referida a una indemnización de causalidad diferente a la que se origina en aquél. Asegura que equiparar “a ambas situaciones, implica lisa y llanamente una inequidad que repugna a los más elementales principios humanitarios...”, y que la pericia psicológica da cuenta con precisión de la “inestabilidad sicológica” que todo ello provocó a su parte.
Respecto de la omisión de la debida cobertura por parte del Fondo Compensador aludido, explica que no se trata de un caso de “falta de legitimación”, sino del perjuicio que al respecto le ha causado la actitud del Banco “al no haber... denunciado (su) incapacidad absoluta” sometiéndolo así a un régimen de jubilación anticipada exento de cobertura en el reglamento del Fondo. Añade que “en consecuencia los conceptos solicitados son parte del perjuicio inferido... lo que dejé de percibir como consecuencia de la conducta del banco que ocultó mi incapacidad” por lo que estima que la repulsa del rubro “constituye una verdadera incongruencia”.
En lo que se refiere a la “retenciones” incorrectas del ISSN, sostiene que corresponde argumentar en idéntico sentido que para el anterior “ítem” pues, en definitiva, ha sido la conducta del Banco la que provocó dichas exacciones y es él quien por ende debe reparar tal perjuicio.
Se queja de la tasa “mix” aplicada al cómputo de los intereses toda vez que el demandado, como entidad financiera, ha obtenido un rendimiento mucho mayor del dinero con el que injustamente se quedó.
Acerca de la imposición de costas (“los honorarios a los que he sido condenado”, sic.), dice que ella no refleja la “realidad del litigio”, “cuyos fundamentos” han sido acogidos en el mismo fallo en tanto que otros aspectos “han sido incluso reconocidos por las periciales practicadas en autos...”
Como fin, transcribe una serie de sumarios de jurisprudencia alusivos al denominado “daño psíquico”.
4.- Por lógica corresponde en primer término abordar el planteo de la demandada el que, anticipo, no prosperará pese al ponderable empeño profesional que pone de relieve la pieza de recurso.
La sentencia, en efecto, no peca en mi entender de los defectos que le atribuye la recurrente en cuanto a arbitrariedad, dogmatismo o mero capricho del juzgador como último fundamento de la decisión con apartamiento del derecho vigente, sino que, antes bien, ella ha ponderado con acierto diversas “piezas clave” para la justa composición del entuerto, a través de las que ha ido vertebrando la conclusión acerca de la necesidad de indemnizar al demandante en conformidad con la citada norma del art. 212 LCT: amén del examen posocupacional, las pericias médico-oftalmológica y psicológica producidas en la causa en conexión con el dictamen de la Junta Médica que da pie a que el ISSN le “transforme” al actor la jubilación anticipada de la Ley 2351 en otra bajo el concepto de “invalidez”.
Claramente pues, no se trata del supuesto, como se asevera en el recurso, de que el fallo considere el dictamen médico del ISSN como el “desiderátum” de la prueba, sino que la apreciación abarca la “totalidad” de esos elementos y encuentra entre ellos una coherencia armoniosa, natural, no forzada.
A) Y bien, de cualquier manera es justo remontarse inicialmente a los estudios y diagnóstico que el Dr.Corradi le practica al actor en noviembre/diciembre de 1.994 (fs. 142/146, autenticado mediante el informe de fs. 147), esto es, con una antelación cercana a los 7 años del distracto.
En lo que importa, expone el profesional:
“MOTIVO DE CONSULTA
“Fecha: 08/11/94
“En el 80 Diag de Coroiditis Central Cerosa en OD. Va a Bs As: le hacen Laser, 4 aplicaciones hasta el 86 (La última c/Kripton). Pasan 8 años sin tratamiento. Siguió viendo mal “sens de que pasan gotitas por delante de la visión”. En feb/94 comienza a ver mal con OI, desaparece solo y reaparece en octubre al extremo de no poder leer. Lo ven en Bs As Gustavo Cremona y Bar: pide RFG y duda que sea una Coroiditis lo que tiene y lo que tuvo.
“AGUDEZA VISUAL
“Fecha: 10/11/1994
“Ojo Derecho Ojo Izquierdo
“Sin Corrección 0.1 Sin Corrección 0.7
“Con Corrección 0.0 Con Corrección 0.0
“FONDO DE OJOS
“Fecha: 10/11/1994
“Ojo Derecho
“Cicatriz (Exudados Duros) Paramaculares, Compromete Mitad Temporal de Mácula
“Ojo Izquierdo
“Edema de Mácula (No muy marcado). Resto Bien.
“TRATAMIENTO
“Fecha: 10/11/1994
“Quirúrgico: N
“Medicación
“VER LAS RFG.
“Plan
“QUE VUELVA A BS AS.
“MOTIVO DE CONSULTA
“Fecha: 06/12/1994
“Trae las RFG: Las Lesiones de OD Son Cicatrizales e irreversibles. En OI Puntos de Hiperfluorescencia Sub Maculares, No Difunden. Subjetivamente y Objetivamente está mucho mejor, desapareció el edema macular y la visión ya es normal. Por lo tanto no tocar y vigilar. Repetir RFG en 6 meses” (de la Historia Clínica Nº 23761, fs. 144).
B) De ahí, debemos pasar ahora al informe del examen posocupacional realizado en Clínica Radiológica del Sur SA- CIMA SA (fs. 192/193 autenticado por medio del informe de fs. 194 y, por lo demás, coincidente con las copias que a fs. 31/34 incorpora la accionada) que, en cuanto al “Aparato de Visión”, da cuenta:
“O.D. 00/10 O.I. 10/10... Visión Cromática Normal... Visión Cercana conservada O.I.” (Fs. 193).
C) En tanto, que el “Acta de Examen Médico” llevado a cabo por el ISSN destaca:
“OD ciego c/ disminución campo visual del OI” (fs. 157, con la aclaración de que es parte del DICTAMEN DE LA COMISIÓN MÉDICA DEL ISSN, que ha sido incorporado, en copia auténtica, a través del informe de fs. 160).
Ahora bien, propiamente el Dictamen de la Comisión Médica del ISSN, que concluye en la “incapacidad” del 66,14%, asevera además que “La incapacidad –SÍ- se produjo durante la relación de trabajo” (fs. 155, introducido por la misma nota de fs. 160).
Y es a raíz de la confluencia de ambas circunstancias (grado de incapacitación operado durante la vigencia de la relación laboral) por lo que el Órgano Previsional “transforma” el concepto jubilatorio según antes hemos observado (véase, fs. 158, parte de las copias agregadas por el oficio de fs. 160; aclaro: por definición, si la incapacitación no se produce hallándose en vigencia la relación laboral, como principio general, no existe razón para que se conceda la jubilación por invalidez; cf. art. 39 de la Ley 611: “Tendrán derecho a la jubilación por invalidez... los afiliados que se incapaciten física o intelectualmente en forma total para el desempeño de cualquier actividad compatible con sus actividades profesionales, siempre que la incapacidad se hubiera producido durante la relación de trabajo...”).
D) Comparando pues ambas piezas, se advierte su práctica coincidencia: posocupacional: cero sobre 10 décimas o sea sin visión, ojo derecho; ISSN: ojo derecho ciego. Tornaré igualmente sobre el “posocupacional”.
E) A esta altura remarco la reflexión de la decisora de instancia originaria: obviamente, por la misma naturaleza de la función que ha de cumplir, el Organismo Previsional no “regala” jubilaciones, esto es, no incrementa porque sí –incausadamente- sus prestaciones previsionales y, en la especie, la coincidencia aludida así lo refirma.
F) Vamos nuevamente aquí al informe del Dr. Corradi, pero no al primero sino al segundo, de fecha 16/10/2003:
“Después de aquellos episodios tuvo uno más que trató con Deltisona. Lo vio Fernández Gil (hace tres años). Refiere q’ quedó con menor visión. Hace un mes hacen un C. V que muestra lesiones severas en OD y Escotomas relativos temporales con área central conservada. No usa lentes al examen.
“AGUDEZA VISUAL
“Ojo Derecho Ojo Izquierdo
“Sin corrección 0.0 BULTOS 0.7
“Con Corrección 0.0 0.0
(“...”)
“FONDO DE OJOS
“Fecha: 16/10/2003
“Ojo Derecho
“Placa cicatrizal macular Secuela de Maculopatía Desconocida. Mov. De Pigmento Peripapilar que se prolonga por los Grandes Vasos y Retina Inferior
“Ojo Izquierdo
“IDEM A OJO DERECHO Mácula con Mov. De Pigmento sin reflejo. También se observa la Mov de Pigmento Peripapilar que se prolonga por los Grandes Vasos
(“...”)
“TRATAMIENTO
“Fecha: 16/10/2003
(“...”)
Medicación
“El FO impresiona como una Epiteliopatía Pigmentaria Bilateral (es decir: en ambos ojos) Aunque las Retinografías (antiguas) muestran en OD un cuadro compatible con COROIDITIS CENTRAL CEROSA EN OD
“Resultado: Del examen se desprende que si bien el paciente pudo haber tenido una Coroiditis Central Serosa en 1980 en el O.D. las secuelas severas de su campo visual del OD como las alteraciones campimétricas del OI no se condicen con aquella patología. El fondo de ojo actual evidencia otro tipo de lesiones compatibles con una Epiteliopatía pigmentaria bilateral de causa desconocida que sí explicaría el resultado visual actual”. (Fs. 145; autenticidad ratificada a fs. 147).
Más adelante, pero formando parte del mismo informe, expone el profesional:
“Según el examen visual actual y de acuerdo a su agudeza visual y las alteraciones campimétricas la incapacidad laboral es de un 75% (setenta y cinco por ciento) definitiva e irreversible.
“Este valor surge de:
“Agudeza visual OD < 1/10.
“ OI: 0.7 (7/10) 50% *
“Alteraciones del campo visual: 25% (estimado en base a las lesiones del OD: prácticamente hay una pérdida total y los escotomas del ojo izquierdo.
“ *Con corrección la visión no mejora” (fs. 146, igualmente autenticado, ante.; en todo caso el énfasis es mío).
Aclaro: el término “escotoma” significa: “Mancha o vacío que sobreviene en la continuidad del campo visual y que se debe a la existencia de puntos insensibles en la retina” (Diccionario Kapelusz de la Lengua Española”, Bs. As. 1.979; esto es: “puntos ciegos”).
G) Arribamos así a la propia pericia oftalmológica producida en la causa (fs. 274/275 y ampliación correspondiente a las “explicaciones”, de fs. 285/286). La experta realiza el examen en fecha 26/04/2006 y en cuanto a los valores obtenidos respecto a la “agudeza visual” (“Avsc” y “Avcc”, al comienzo del acta de fs. 274), resultan para ambos ojos prácticamente equivalentes a los informados por el Dr. Corradi en su último informe de fecha 16/10/2003. Ahora bien, en su “diagnóstico y conclusión”, expone:
“Considero que la patología del paciente es un problema genético que produce una reducción de la agudeza visual irreversible.
“Coincido con el diagnóstico del Dr. Corradi quien examinó al paciente hace un tiempo atrás...” (fs. 274; el énfasis es también mío).
En su segunda presentación, respondiendo a la inquietud manifestada por la actora a fs. 278, amplía su diagnóstico y conclusión:
“Considero que la patología del paciente es un problema que puede ser hereditario que produce una reducción de la agudeza visual irreversible Compatible con una epitelio pigmentaria Placoide Multi-focal con una afectación mayor del ojo derecho comparada con el ojo izquierdo.
“La etiología nunca fue determinada en forma fidedigna pero sí se puede determinar con un 99% de certeza que esto no es una enfermedad laboral.
“Coincido con el diagnóstico del Dr. Corradi quien examinó al paciente hace un tiempo atrás...” (fs. 285).
Pues bien, recordemos las objeciones que formula la recurrente a esta pericia: que en realidad el dictamen coincide con la postura asumida por la demandada en el proceso, en razón de la aseveración que la perito inserta: “Campo visual OD alteración del 25% OI normal”; “coincidencia” con el Dr. Corradi carente de relevancia ya que ella se refiere sólo al diagnóstico pero “no incluye en su coincidencia en forma expresa el porcentaje de incapacidad que el profesional otorga”, y, en conexión con la anterior, que la experta nada “agrega acerca del desempeño o no de tareas habituales...”
Sin embargo, las objeciones no desvirtúan las conclusiones del fallo. Veamos:
_la primera de ellas, ante todo, se limita a transcribir un solo aspecto que es el de la “amplitud del campo visual”, mas omite referirse a todos los otros “ítem” abordados en el dictamen, y específicamente a:
a) la agudeza visual sin y con corrección;
b) valores concernientes a “RFK: dilatado OD + 1,00 – 0,50 a 82º OI + 1,50 – 0,75 a 122º”;
c) “Fondo de ojos epitelio pigmentopatía bilateral (ambos ojos) más afectado más afectado OD”;
así pues, es para mí claro que el diagnóstico y conclusión de la experta se fundamenta, no sólo en los valores que expone la apelante sino también en los que antes he transcripto con lo que la objeción pierde consistencia por sí misma al basarse en un enunciado meramente parcial;
_el segundo cuestionamiento carece igualmente de relevancia porque echa al olvido el punto de pericia que la misma accionada formulara: “4.- Indique si el padecimiento de tal afección le impediría al actor desempeñar sus tareas habituales” (fs. 51 vta.);
esto es: cuando la experta “coincide” con el diagnóstico del Dr. Corradi de fs. 145/146, está haciendo referencia a su “totalidad”, o sea a la denominación y descripción de la enfermedad a través de sus diversas manifestaciones, mediciones y valores obtenidos, pero a la vez, a la incidencia de ella como menoscabo de la aptitud laborativa;
a ese respecto ha de recordarse que los términos “diagnosis” (del griego: diagnösis, conocimiento), “diagnóstico”, importan una significación de mucho mayor vastedad que la meramente “médica” y, por tanto, resulta plenamente apropiado que se denomine “diagnóstico” no sólo al aspecto estrictamente patológico de un dictamen o informe, sino igualmente al conjunto que incluye también las consecuencias que la enfermedad proyecta sobre la actividad laboral del paciente, comprensión que es absolutamente normal y habitual en lo que ha dado en denominarse como “medicina laboral” o “del trabajo”;
por lo demás, por propia lógica discursiva del dictamen, si la profesional hubiese querido aludir sólo a un fragmento del diagnóstico del Dr. Corradi, por fuerza así lo habría señalado de manera particularizada: “coincido únicamente con tal o cual conclusión...”, “comparto este aspecto y disiento respecto de este otro por tal y cual razón...”, etc.;
empero, en el caso, la perito, Dra. Larrañaga expresa sin cortapisas su coincidencia en su dictamen primigenio refrendándola en la ampliación;
_en fin, la postrer crítica carece también de asidero real: es claro que cualquier perito ha de imponerse acerca de la circunstancias de la causa en la que ha de dictaminar, y, en la especie, de una fundamental como lo es el tipo de tarea que el demandante llevaba a cabo en dependencia de la accionada;
dichas tareas realizadas por el actor, empleado bancario, aparecen descriptas –como mínimo- en el escrito inaugural del proceso –“Hechos”, fs. 2/3-, e insisto: la experta jamás pudo haberlas desconocido (a través de la misma anámnesis o relato del paciente) cuando desde antaño, en el campo bibliográfico de la medicina legal, es corriente que los autores reclamen a los peritos que se impongan de un cabal conocimiento de las circunstancias del caso vertidas en el expediente y aun el retiro de éste en préstamo (así, ya Nerio Rojas en su clásica “Medicina Legal”);
fuera de todo ello, es claro que, en la particular especie, frente a la acentuada patología oftalmológica que impide o disminuye notablemente la visión de ambos ojos, la peculiaridad de las tareas que realizaba el paciente carece de la entidad que es dable esperar en el caso de otras enfermedades y/o de su intensidad o severidad; esto es: respecto de cualquier actividad le resta al actor una escasa posibilidad de realización o aptitud laborativa, justamente equiparable en nuestro derecho a la incapacitación total (consúltense acerca del tema las distintas tablas o baremos que, si bien –algunas- toman en cuenta la “exigencia visual” a la que se halla sometido el sujeto peritado, arriban a conclusiones semejantes a las que aquí expuestas por los distintos oftalmólogos informantes; por ejemplo, de la 3ª Edición, Depalma, del “Código de Tablas de Incapacidades Laborativas” de Rubinstein, las tablas del “Código del Trabajo de México, ps. 30/32; la Tabla para incapacidades visuales de Tiscornia, Bertotto, Vila Ortiz, ps. 70/72, etc.).
5.- Recapitulando: podemos decir que en el proceso queda debidamente acreditada la existencia de la incapacitación total y permanente del actor en ocasión de la etapa final de la relación laboral –y concretamente, en oportunidad de su cesación- través de los elementos reseñados: enfermedad oftalmológica que comienza en 1.980 con diagnosis y evolución sinuosos; certificados médicos por la misma dolencia en el curso de la relación (varios; así lo admite la misma demandada en posición 11: “Jure... que los certificados médicos que presentaba al Banco eran a efectos de justificar las ausencias”, 229); atención de la enfermedad por profesionales de Buenos Aires; examen y conclusiones del Dr. ... noviembre/diciembre 1.994; examen y conclusiones del mismo especialista en octubre de 2003 que, amén de las conclusiones mencionadas, expone un episodio vinculado a la misma patología en el año 2.000, con intervención del Dr. Gil Fernández y con la referencia del paciente acerca de que su visión disminuyó en ese momento; examen poscupacional del 22 de mayo de 2.001 que da cuenta de la ausencia total de visión en OD; Junta Médica del ISSN que, siempre en relación a la misma patología, refiere ceguera en OD y acentuada afectación del otro ojo, que traduce en un 66,14% de incapacitación laborativa provocando que el Órgano Previsional, al considerar que ella se hacía ya presente en ocasión del cese laboral, “transformara” la jubilación anticipada en una por “invalidez” y, en fin, la pericia médica llevada a cabo en autos que, partiendo de sus propias verificaciones de la enfermedad, comparte el diagnóstico del Dr. Corradi.
La línea conductora que se observa con nitidez a través de toda esa reseña, es la afección mencionada con una paulatina pero constante progresión desfavorable, una enfermedad que al cabo de veinte años, o sea a la época final de la relación entre las partes, incapacitaba totalmente al dependiente tanto para la realización de sus tareas habituales como para casi cualesquiera otras, aunque le restara, claro, una mínima aptitud fruto de una visión severamente entorpecida.
Todo ello se pondera en las diversas piezas reseñadas, de manera coherente, natural y no forzada, pero, con todo, creo importante remarcar que:
_cuando, (fuera del supuesto deleznable del “fraude”, que nada autoriza a pensar que aquí pudiera presentarse), el especialista –en este caso, el Dr.Corradi, pero lo mismo vale decir para una pericia- pone de relieve por escrito, en una nota informativa o dictamen pericial, alguna expresión del paciente en relación a su situación actual o a la evolución de la enfermedad, es claro que no lo hace con una intención meramente narrativa o por darle el gusto al enfermo, sino con un sentido clarificador general y porque, el hecho que expone el paciente es, o compatible con la situación que observa al momento actual del examen o porque ese hecho, por sus vestigios o consecuencias, es directamente comprobable pese al tiempo transcurrido;
_en referencia específica al examen poscupacional del actor, es a mi juicio claro que la constatación de ausencia de visión en OD responde al examen clínico, del cual, obviamente no se halla excluida la anámnesis (relato del paciente), pero, ha de señalarse que en el caso este informe posocupacional fue incompleto ya que da por cierta una visión de 10/10 en OI sin ningún tipo de aclaración, es decir, una visión normal de ese ojo lo cual resulta imposible porque:
_el actor padece una enfermedad genética y por tanto bilateral aunque no se manifieste de manera absolutamente simétrica o igual en uno y otro ojo;
_porque la evolución patológica, al momento de ese examen, venía de larga data (alrededor de 20 años) y la “bilateralidad” ya había sido constatada, cuando menos en el 94.
Esto es: nos hallamos ante un examen posocupacional incompleto y, por tanto, deficitario en cuanto a informar a ciencia cabal el estado real de salud del dependiente al momento de la finalización de la vinculación, examen que se limitó a la evidencia de la ceguera de uno solo de los ojos más sin analizar en qué condiciones se hallaba el otro y con ello, cuál era la situación real del “aparato de visión”.
Mas así y todo, ese informe, con la salvedad de su “imperfección”, al registrar la grave afección en OD, aparece como un elemento “congruente” dentro del contexto referenciado.
En suma: como anticipara, los agravios acerca de este punto han de ser rechazados y los que conciernen a la materia de “costas”, serán considerandos más adelante, al tratar conjuntamente la cuestión con el equivalente planteo de la actora.
6.- Me ocupo ahora, pues, del recurso de la demandante, anticipando que, a diferencia del caso anterior, a mi juicio, le asiste razón a esta parte en la casi totalidad sus planteos.
A) Daño moral. En anteriores precedentes (así, “Nicosia Aguilera v. Video Drome”, expte. N° 312055; Sala II, sentencia def. del 22/03/07; y "VAZQUEZ, Emilia del Carmen c/EQUISUR S.A. y otro s/despido", Expte. N° JNQLA3 299364/3), he puesto de relieve que, no obstante la estrictez con que ha de juzgarse el rubro del epígrafe en materia de despido (tal es el caso de autos, porque como hemos visto en numerosas especies a partir del pronunciamiento in re: “Sosa, Nidia R. v. Banco de la Provincia del Neuquen” s/ despido, Sala I, PS, el acogimiento al retiro voluntario de la Ley 2351 necesariamente importaba el despido previo), en la actualidad la jurisprudencia muestra una tendencia hacia una mayor flexibilidad; por de pronto, entre otros aspectos, ya no se requiere como antaño que, junto al despido, el empleador haya desplegado una acción dolosa, sino que, como es lo común en la materia, basta con que medie un hecho ilícito, o sea es suficiente con que ese obrar ilícito haya sido meramente a título de culpa (cf. arg. arts. 1078, 1109 CC; así por ejemplo, Mosset Iturraspe, “Responsabilidad por Daños”, EDIAR, Bs. As. 1985, T. IV, p. 131 y ss.), y más aún, como expuse en los pronunciamientos citados, “hoy día es frecuente hablar de simple ‘ligereza’ (Sala IV, in re: ‘Basail v. Mouso’, del 08/02/01, LD, íd., nº 71; Sala VII, in re: ‘Torres v. OGA’, del 26/05/93, LD, íd., nros. 43/44), o, equivalentemente, decir que: ‘El empleador deberá responder al trabajador por daño moral si ha actuado en forma torpe e imprudente, con ligereza culpable...’ (porque así) ‘... violaría la obligación de actuar de buena fe, no ajustaría su conducta a lo que es propio de un buen empleador...’ (Sala VI, in re: ‘Mendoza v. Marcos Santa Catarina’, del 15/03/04, LD, íd., nº 100)”.
El otro aspecto que también ponen de relieve dichos pronunciamientos, es el que se refiere al obrar ilícito y a una consecuencia dañosa relacionada con el despido, aunque aquél no implique propiamente un nexo de causalidad con esta última. Me refiero, concretamente, a aquellos casos en los que el obrar del empleador se halla en “concomitancia”, por ejemplo, con una enfermedad inculpable padecida por el dependiente en ocasión del distracto. (Así, en el citado caso “Vázquez v. Equisur SA” del Juzgado Laboral Nº 3 de esta Ciudad).
Ambos conceptos cobran relevancia en el caso de la especie: hemos visto que el examen posocupacional deficitario, si bien registró la pérdida visual absoluta del ojo derecho omitió aludir a la severa afectación del otro ojo de suerte tal que, conforme con lo explicado, de haber sido correcto dicho examen, necesariamente se hubiera seguido la jubilación por invalidez y no la jubilación anticipada. (Esto es: de acuerdo con el art. 39 y cctes. de la Ley 2351, pese a su antigüedad y cantidad de aportes previsionales, el actor no habría quedado enmarcado dentro de esos preceptos legales, sino, por aplicación de las normas generales y a raíz de su incapacitación total, en la jubilación por invalidez, que a la postre termina concediéndole el ISSN).
Y en resumidas cuentas de todo ello: a mi juicio las constancias de la causa en modo alguno demuestran el obrar doloso por parte del Banco de que quiere convencernos el recurrente (cf. arg. arts. 1067, 1072 y cctes. CC; por ejemplo, Llambías, “Obligaciones”, T. III, p. 695, nº 2274 y ss.; mismo autor en, “Código Civil...”, T. II-B, ps. 314/316), mas sí, en cambio, que el encuadramiento erróneo del actor en lo que hace al tipo de jubilación que le correspondía, obedeció a un obrar culposo de la accionada, sea por culpa “in eligendo” o “in vigilando” de sus dependientes (la empresa médica “Clínica Radiológica del Sur SA” - “CIMA SA”) o por una “obligación de garantía” del comitente respecto de aquéllos (cf. arg. arts. 512, 903, 904, 1109, 1113, primer párrafo y cctes. CC; autor citado, “Obligaciones”, T. I, p. 194 y ss.; T. III, p. 717 y ss.; el mismo autor en “Código Civil...”, T. II-B, ps. 453/455 y 456/457, nros. 11/12; cf. con el enfoque de la “garantía personal instituida por la ley con base en la relación jurídica entre patrono y dependiente, Boffi Boggero, “Tratado de las Obligaciones”, T. 5, p. 609 y ss. y ps. 615/620; en posición semejante, Mosset Iturraspe, “Responsabilidad por Daños”, 2ª Edición, Rubinzal – Culzoni, T. I, ps. 149/153; consúltese igualmente las diversas teorías fundantes de esta responsabilidad en, Kemelmajer de Carlucci en el “Código Civil...” de Belluscio-Zannoni, T. 5. ps. 423/432; igualmente, véase jurisprudencia citada por Salas, “Código Civil...”, 2ª Edición, T. 1, p. 602 y Salas – Trigo Represas – López Mesa, “Código Civil...”, T. 4-A, p. 593, nº 11; recordemos en fin respecto de la temática, que la “dependencia” a la que alude la norma del art. 1113 no se limita al solo caso del “contrato de trabajo” sino que refiere una mayor vastedad, alcanzando inclusive, en ocasiones, a la misma locación de obra; véase el catálogo de jurisprudencia que traen a colación Salas, ibíd., T. 1, p. 603, nº 4; y Kemelmajer de Carlucci, ibíd., T. 5, p. 432/439).
Pues bien: el agravio moral que concretamente le ha inferido al actor la conducta torpe de su ex empleador (por la superficialidad o ligereza del informe posocupacional confeccionado por sus dependientes), consiste en no haber reconocido de manera adecuada la severa dolencia que padecía en su “aparato de visión” que, al momento del cese, le provocaba una incapacitación total, porque, el correcto diagnóstico en esa ocasión, habría develado el alto grado de frustración de aptitud laborativa y, por fuerza, aparejado su jubilación por invalidez.
Como más adelante se verá, a ella se arribó con bastante posterioridad y, el interregno, transcurrido bajo el erróneo encuadramiento y la indebida jubilación anticipada, le acarreó al demandante un menoscabo patrimonial cierto (arg. arts. 1067/1068 y cctes. CC), circunstancia objetivamente desfavorable que se sumó a la intrínseca o básica de su seria afectación de la salud. A dicha afectación económica, se le añade, entonces esa cuota o “plus” de daño extrapatrimonial que es el daño moral.
Y éste, como lo he señalado –entre muchos otros- en los precedentes antes referidos y concernientes a la temática, es “in re ipsa”, pero, en la especie, es dable computar sus características peculiares y, especialmente, la concomitancia entre el mencionado obrar ilícito de la demandada y la mencionada enfermedad padecida por su ex dependiente.
Así, en la pericia de fs. 259/263, se destaca el relieve psicológico que cobró la enfermedad del actor en el aparato de visión:
“De acuerdo a lo evaluado, la situación de enfermedad que el señor Coifil padece le ha generado gran angustia y sentimientos de frustración, afectando su autoestima. Se evidencia un elevado monto de ansiedad e inseguridad; aplanamiento afectivo y disminución de la energía psíquica...
“... En el momento del proceso diagnóstico se evidencian indicadores depresivos en la personalidad del actor, pudiéndose inferir que la enfermedad visual ha generado un cuadro de depresión secundaria; es decir, el cuadro depresivo aparece como consecuencia física... (fs. 261).
Y ya con anterioridad:
“Manifiesta haber comenzado con dificultades en la visión en el año 1981, realizando consultas con especialistas en la ciudad de Buenos Aires, efectuó varios viajes a esa ciudad por ese motivo. Según Coifil los especialistas consultados relacionan la enfermedad que padece con un elevado nivel de estrés.
“Refiere haberse sentido poco respaldado por su empleadora en momentos difíciles de la enfermedad y escasamente reconocido por su labor.
(“...”)
“... El señor Coifil refiere que en momentos críticos de tensión y nerviosismo su afección se ve agravada provocándole esto mayor angustia todavía... En varias ocasiones ha pensado en el suicidio, vivenciando gran temor ante estos pensamientos” (fs. 260; en todo caso el énfasis me pertenece).
De conformidad con lo expuesto, justiprecio pues el daño moral en la suma de diez mil pesos ($10.000).
B) Daño psíquico. Se demuestra en el caso a través de esa pericia psicológica la existencia de un daño psíquico con entidad autonómica propia, es decir, independiente del daño moral.
La Dra. Highton de Nolasco, actual ministra de la Corte Suprema de la Nación expone acerca del tema (en relación al caso del daño “causado” por “accidentes”, pero en conceptos igualmente válidos para la generalidad de los daños originados en todo tipo de ilicitud):
“Dentro de los daños resarcibles cabe incluir las lesiones psíquicas, en la medida que las mismas generen deterioros orgánicos que impidan o dificulten el ejercicio habitual de la actividad laborativa de la víctima. Constituye un daño indemnizable en la media en que es inferido a la persona; corresponde apreciarlo en lo que representa como afectación y alteración no sólo del cuerpo físico sino también del anímico y psíquico del individuo con el consiguiente quebranto espiritual, toda vez que éste importa un menoscabo a la salud considerada en un concepto integral. La indemnización procede al margen del daño moral y de las lesiones físicas o corporales consecutivas al accidente, pues la incapacidad sobreviniente de la víctima puede provenir de una lesión psíquica que deje en el actor una secuela permanente para su trabajo o para su vida de relación, tan indemnizable como la lesión física.
“Se ha entendido que el daño psicológico se configura mediante la alteración de la personalidad, es decir, la perturbación profunda del equilibrio emocional de la víctima que guarde adecuado nexo causal con el hecho dañoso y que entrañe una significativa descompensación que perturbe su integración en el medio social...
(“...”)
“No obstante, la indemnización por daño psíquico sufrido por la víctima es procedente aunque el accidente... no sea la causa de todos los males, si los ha reforzado. Si del examen psíquico realizado surgen experiencias traumáticas anteriores al ilícito que pueden haber influido en la actora en su debilidad psíquica, no puede concluirse que el siniestro no las haya agravado ni tenga alguna incidencia; especialmente si el perito informa que el hecho dañoso causó un golpe más en la personalidad de la reclamante y aumentó en ella los sentimientos de inseguridad y de miedo. La preexistencia de un mal psíquico no puede ser esgrimida como causa para desconocer la procedencia de una indemnización, pues al respecto, han de ponderarse las circunstancias del caso en relación con la influencia causal que en el estado de la víctima hayan podido tener esa situación preexistente y el traumatismo sufrido como desencadenante o agravante” (en “Accidentes de tránsito. Daño resarcible como lucro cesante y daño emergente en caso de lesiones a las personas, desde la óptica de los jueces”, “Revista de Derecho de Daños”, Rubinzal – Culzoni, Vol. 2, ps. 52/54 y notas de jurisprudencia nros. 142, 143, 147 y 148; véanse los sumarios jurisprudenciales que transcribe el apelante al expresar agravios a fs. 367/372, véase asimismo, E. Müller, “Accidentes de Tránsito y las Lesiones”, en la misma Revista, Vol. 2, ps. 90/92, con cita de la opinión favorable de Mosset Iturraspe –“Responsabilidad por Daños”, EDIAR, T. II-B, p. 207, nº 234- y Zavala de González –“Resarcimiento de Daños”, Vol. II, p. 196, nº 56- y de importante jurisprudencia; en ese mismo volumen de la Revista, véase jurisprudencia de los tribunales rionegrinos que admiten el concepto, ps. 472/473, en Vol. Nº 4, en igual sentido, la de los tribunales santafecinos, ps.384/385).
Kemelmajer de Carlucci, por su lado, en concepción más amplia pero sustancialmente coincidente con Highton de Nolasco, expone:
“... se afirma que el daño psíquico es ‘una lesión, una perturbación patológica de la personalidad de la víctima que altera su equilibrio básico o agrava algún desequilibrio precedente. Se entiende que comprende tanto las enfermedades mentales como los desequilibrios pasajeros, pero sea como situación estable o bien accidental y transitoria, implica en todo caso una faceta morbosa, que perturba la normalidad del sujeto y trasciende en su vida individual y de relación” (en, “Breves reflexiones sobre la prueba del llamado daño psíquico. Experiencia jurisprudencial”, en Revista de Derecho de Daños”, Vol. 4, p. 134 con cita de Zavala de González, “Daños a las personas. Integridad psicofísica”, ps. 193 y ss.; cita la autora la siguiente jurisprudencia de la CNCiv Sala E, 24-8-74, LL 1975-A-573: “Si de la pericia médica resulta que la víctima sufre encefalopatía postraumática, cuyas consecuencias son cefaleas, parestesia, disminución de agudeza visual, vértigos, hiperexcitabilidad, cuyos componentes psíquicos se manifiestan en irritabilidad, emotividad frágil, angustia, depresión reactiva, atención fatigable y sensación de vacío encefálico con mareos, y tales síntomas, según el experto tienen relación directa con el accidente, tal dictamen de un técnico, es fundamento más que suficiente para la sentencia de condena por daños y perjuicios”; igualmente de la Sala D de ese mismo tribunal, LL 85-119: “las neurosis postraumáticas, científicamente comprobadas, son indemnizables...”, p. 136 y notas nros. 15 y 16; de la autora, véase asimismo, “El daño a la persona. ¿Sirve al Derecho Argentino la creación pretoriana de la Jurisprudencia Italiana”, en Revista de Derecho Privado y Comunitario, Vol. 1, el cap. sobre el “daño psíquico”, ps. 90/91).
En forma análoga, caracteriza Daray el que denomina “daño psicológico”:
“Podría decirse que es la perturbación transitoria o permanente del equilibrio espiritual preexistente, de carácter patológico producida por un hecho ilícito, que genera en quien la padece la posibilidad de reclamar una indemnización por tal concepto a quien lo haya ocasionado deba responder por ella.
“La caracterización apuntada coincide con el encuadre legal que otorga al perjuicio el art. 1068 del Cód. Civil. Comentando esta norma sostiene Kemelmajer de Carlucci que debe ser susceptible de apreciación pecuniaria y que ‘esto es una consecuencia del principio según el cual el objeto de la obligación tiene siempre un contenido patrimonial (es decir, es valorable pecuniariamente) aunque el interés del acreedor pueda ser extrapatrimonial” (en, Daño psicológico”, p. 16; del catálogo de fallos que el autor, a partir de la p. 181, incluye en la obra, rescato la siguiente síntesis de un fallo de la CSN: “Cuando la víctima resulta disminuida en sus aptitudes físicas o psíquicas de forma permanente, esta incapacidad debe ser objeto de reparación, al margen de lo que pueda corresponder por el menoscabo de la actividad productiva y por el daño moral, pues la integridad física tiene por sí misma un valor indemnizable y su lesión comprende, más allá de aquella actividad económica, diversos aspectos de la personalidad que hacen al ámbito doméstico, cultural o social con la consiguiente frustración del desarrollo pleno de la vida”, in re: “Zacarías, Claudio H. V. Pcia. de Córdoba y otros” s/ sumario; 28/4/98, Z. 15, XXIII; p. 183, n° 7; otros casos en que la Corte ha admitido la reparación: p. 182, nros. 5 y 6; cf. jurisprudencia de otros tribunales. SCBA, p. 183, nros. 1 y 2; ex CNEspCiv y Com: p. 183 y ss., nros.: 3, 4, 5, 8, 9, etc.,; CNCiv, p. 197 y ss.: nros. 2, 9, 11, 14, 25, 44, 54, 57, 58, etc.; CFed Civ y Com, p. 264 y ss., nros. 6, 7, 12, 15, 16, 17, 20, etc.).
Y bien, en la especie, la pericia psicológica llevada a cabo en autos (fs. 259/263), demuestra la existencia de la afectación del psiquismo del actor a consecuencia de la problemática laboral unida concausalmente a su patología visual y a la enfermedad de su cónyuge. En aquellos puntos que considero clave, asevera la experta:
“... En el año 1979 ingresó en el Banco de la Provincia del Neuquen trabajando allí hasta su jubilación en el año 2001.
“En el año 2004 le otorgan la jubilación por invalidez...
“... expresa que dentro del Banco se ha desempeñado en varios sectores y que durante los últimos diez años realizaba también la procuración de esa entidad debiendo viajar periódicamente al interior de la Provincia.
“Manifiesta haber comenzado con dificultades en la visión en el año 1981, realizando consultas con especialistas en la ciudad de Buenos Aires...
“Refiere haberse sentido poco respaldado por su empleadora en momentos difíciles de su enfermedad y escasamente reconocido por su labor.
“En el año 96 a su esposa le detectan un tumor cerebral debiendo ser intervenida quirúrgicamente en varias ocasiones. Según Coifil en ese año su visión empeora; refiere emplear una lupa para desarrollar su actividad laboral diaria.
“Describe los síntomas de su enfermedad visual ‘como si tuviera una gota que cae’ impidiéndole ver con nitidez; expresa ‘a mí se me está apagando la luz’.
“... en momentos críticos de tensión y nerviosismo su afección se ve agravada provocándole esto mayor angustia todavía... En varias ocasiones ha pensado en el suicidio, vivenciando gran temor ante estos pensamientos” (introducción general, fs. 260).
Respuesta al Pto. 1):
(“...”)
“Tanto su enfermedad como el entorno familiar también signado por problemáticas de salud, específicamente su esposa, han impactado negativamente con un costo psíquico importante” (fs. 261).
Respuesta al Pto. 2):
(“...”)
“La enfermedad que padece el entrevistado así como toda la situación familiar y laboral que ha atravesado, le han provocado gran angustia y malestar. En el momento del proceso de diagnóstico se evidencian indicadores depresivos en la personalidad del actor... el cuadro depresivo aparece como consecuencia de la enfermedad física, potenciado a su vez por la situación de enfermedad de su esposa” (fs. 261).
Respuesta al Pto. 3):
“... manifiesta en las entrevistas sentirse angustiado, desvalorizado, con inseguridad y temor por el futuro.
“Por su afección se ve imposibilitado de realizar actividades cotidianas como leer, escribir, manejar, realizar tareas que demanden esfuerzo visual; la luz solar le afecta...
“Su vida de relación se circunscribe a su familia nuclear y su madre, no teniendo actividades ni relaciones sociales más amplias.
“Por lo expuesto, el señor Coifil se encuentra imposibilitado de reestructurar su vida laboral” (fs. 261/262).
Respuesta al Pto. 4):
“Dados los intensos momentos de angustia que ha vivido el señor Cofil ha pensado en suicidarse como un modo de escape a la situación que estaba atravesando, aunque la existencia de sus hijas más pequeñas en ese entonces y el gran temor vivenciado ante estos pensamientos frenaron dicho impulso.
“En el momento actual se encuentra estable aunque es posible que ante alguna situación desequilibrante recaiga y ponga en acto dichos pensamientos” (fs. 262).
Respuesta al Pto. 5):
“El daño psíquico se entiende como el perjuicio ocasionado a consecuencia de un evento inesperado y no previsible por el sujeto ocasionándole determinado grado de perturbación que se manifiesta a través de cuadros de neurosis reactivas con sus diferentes posibilidades (fóbicas, paranoides, etc.) o desencadenan patologías traen aparejadas entidades nosográficas tales como psicosis y/o demencias. Es decir el daño psíquico es de carácter patológico ocasionando disminución de las aptitudes psíquicas previas, generando incapacidad para desempeñar tareas habituales, para acceder al trabajo; para ganar dinero; para relacionarse.
“De este modo puede observarse que en el señor Coifil se hallan indicadores de daño psíquico al que se suma como concausa posterior la enfermedad de su esposa, actuando ésta como factor de agravamiento del mismo.
(“...”) (fs. 262/263).
Respuesta al Pto. 6):
“El surgimiento de la enfermedad visual... la situación laboral sentida como perjudicial, estresante y poco contenedora; el entorno familiar y social con problemáticas de salud y a su vez poco contenedores por la misma causa; todos esos factores han generado en el entrevistado gran malestar psíquico y emocional” (fs. 263; en todo caso el énfasis es mío).
Y bien, de todo ello (doctrina, jurisprudencia y dictamen pericial), podemos sintetizar:
_por de pronto, la expresión “daño” psicológico o psíquico, y no “enfermedad”, “lesión”, “alteración” u otra semejante, está denotando una connotación jurídica de la afección de la psique;
_el daño psíquico comporta una entidad nosológica científicamente descripta en la actualidad por las ciencias de la salud y jurídica, en sus diversas facetas: etiológica y de instalación y evolución, a través de manifestaciones diversas constituidas –entre otras- por distintos tipos de neurosis y psicosis;
_el daño psíquico presupone una enfermedad (en el caso, una severa “depresión reactiva” –pto. 2-, “con un costo psíquico importante”, pto. 1, in fine; fs. 261)
_una vez instalada ella, su duración –como en el caso de autos- puede ser relativamente indefinida, cronificarse o pasar por períodos críticos o agudos;
_admite períodos de remisión y aun la misma curación (difícilmente aquí, dada la enfermedad física irreversible y la “cronificación” de larga data: “se encuentra estable aunque es posible que recaiga... y ponga en acto dichos pensamientos”, Pto. 4, fs., 262);
_dicha enfermedad ocasiona sufrimientos psicosomáticos y provoca alteraciones en la vida de relación, concepto que comprende la vida familiar, social y laboral (pto. 3, fs. 261/262);
_produce incapacitación laboral en gradación variada (íd. ante.);
_el aquí demandante, padece daño psíquico por concurrencia causal;
_dicha conjunción o concausalidad está dada en: la afección visual, la problemática laboral concomitante y la problemática de afección de la salud del núcleo familiar.
Ahora bien, la accionada –que en su oportunidad no reclamó explicaciones ni impugnó el dictamen pericial- critica este último, como hemos visto, al expresar sus agravios, en síntesis, aduciendo que: se trata de una simple opinión vertida de manera escueta y sin apoyatura científica; la experta incurre en contradicción al aseverar, de un lado que el accionante “sin presentar inconvenientes en la comprensión de las consignas ni alteración en el pensamiento”, mas de otro, sostener que tiene dificultad para la realización de los gráficos debido a su limitación visual utilizando una lupa”; en fin, la experta no consideró las tareas laborales concretamente desempeñadas por el actor y, por consiguiente, mal podría hablar de una incapacitación a su respecto.
Empero, en mi entender las objeciones de la accionada tampoco le restan fuerza probatoria a este dictamen (arg. arts. 386, 476 y cctes. del C. Procesal Civ. y Com.; véase, por ejemplo, Palacio, “Derecho Procesal Civil”, T. IV, ps. 411/416 y 719/720).
Así pues:
_bien que es cierto que él pudo haber sido más amplio y descriptivo en cuanto a la metodología empleada y a la exposición de las razones y principios científicos en que fundamenta sus conclusiones (por caso, consúltense en la exposición de Daray las diversas “técnicas de evaluación y modalidades del psicodiagnóstico” habitualmente utilizadas en las pericias psicológicas, ibíd., ps. 162/172), es igualmente cierto que la experta, en la apertura de su exposición, ha mencionado la metodología:
“Entrevistas clínicas individuales con administración de las siguientes técnicas diagnósticas:
“Test gráfico Casa – Árbol – Persona (H. T. P.)
“Test Guestáltico Visomotor de Bender
“Test desiderativo” (fs. 259, “Metodología utilizada”; todos los medios mencionados se hallan someramente expuestos en el citado op. de Daray);
_cuando me refiero a los “principios científicos en que fundamenta sus conclusiones”, no quiero decir que ellas carezcan de esos fundamentos científicos, sino que habría sido deseable que la experta relacionara los resultados de sus entrevistas y “test” con dichas conclusiones, es decir, por ejemplo que el “test de Bender puso de relieve tal o cual circunstancia o aspecto que importan una alteración del psiquismo o de la personalidad, y que se ven corroboradas por el test desiderativo...”;
_no lo hizo pero, insisto, ello no significa que las conclusiones carezcan de respaldo científico y un buen indicador de ello, está dado en la forma y método expositivos, desarrollo coherente, lógico y explicativo de suerte tal, de tornar la exposición accesible y comprensible para el lego en la materia, etc.;
_por lo demás, como dije, la ahora quejosa no reclamó explicaciones ni controvirtió la pericia –de manera razonada y científica- en el momento oportuno; de haberlo hecho, recién ante un posible “déficit” en la respuesta de la experta, acaso habría hallado –también razonada y científicamente- motivaciones justificadas para desvirtuar el dictamen; en modo alguno ello ha sido así en el “íter” procedimental de autos;
_de otro lado, caben aquí las anteriores reflexiones acerca de los dichos del paciente o sujeto peritado volcadas en el mismo informe: es claro que cuando los peritos toman en cuenta dichas expresiones no lo es por mero “capricho” (acaso el impulso “justiciero” de beneficiar a la víctima), sino porque ellos cuentan con herramientas diagnósticas que les permiten emitir un juicio de veracidad (aunque no tal vez de manera apodíctica, sí en grado de acentuada probabilidad o, al menos, según el normal curso de las cosas); y es más: frente a la duda de la mendacidad o la simulación, los peritos siempre tienen a mano elementos, “maniobras” (en traumatología) o test de “verdad”, etc.;
_en cuanto a la supuesta “contradicción” de la perito, está claro que no hay tal: una cosa es la “comprensión de las consignas –sin presentar inconvenientes- ni alteración en el pensamiento”, y otra muy distinta la “dificultad para la realización de los test gráficos debido a su limitación visual utilizando una lupa...” (fs. 259): la primera, se refiere patentemente a una disposición cognitiva en tanto que la segunda, a un impedimento parcial físico; no hay pues contradicción alguna: pese a la dificultad en la grafía y desarrollo del test –ayudado por la lupa- la cognición es correcta, lo que asegura la exactitud (o aproximación a ella) en los resultados de los test;
_en fin, amén de lo también antes expuesto acerca de que en este tipo de pericias ha de partirse de la base de la necesidad del perito de imbuirse de las circunstancias del caso obrantes en autos, y de que siempre ha de presumirse –salvo evidencia en contrario-, que él ha cumplido con ese “prerrequisito”, el presente dictamen –como se ha visto- hace expresa referencia a la condición de empleado bancario del actor y a su paso por diversos sectores del Banco, recalando en los diez últimos años en la denominada “procuración de esa entidad”, o sea, asesoría legal u oficina similar (fs. 260), y, obvias resultan las tareas de tipo administrativo implicadas en esas áreas de cualquier entidad financiera.
En suma: a mi juicio en la especie se ha demostrado, por medio de la pericia psicológica, la configuración del daño psíquico, como entidad autónoma, diferenciada del daño moral y, por tanto, indemnizable según el concepto de reparación integral de la ley civil; daño que se origina en la citada concurrencia de una triple causalidad: seria enfermedad del aparato de visión, repercusión negativa de ella en el curso de la vinculación laboral con la demandada y enfermedad grave del cónyuge y por todo ello (inclusive la concausalidad), y a la par, considerando la severidad de la afección psíquica (depresión reactiva crónica, largamente instalada con ideación e impulsividad suicida y posibilidad de futura realización) y la prognosis de improbable remisión o curación, estimo como prudente reparación del rubro la suma de diez mil pesos ($10.000).
C) Diferencias no percibidas por el actor (de parte del ISSN y del Fondo Compensador). Es claro que ni aquel Organismo previsional ni el Fondo pudieron conferirle al actor el “satus” de jubilado por invalidez, porque los elementos que se pusieron a su disposición no habilitaban dicha conclusión, por la misma Ley 611 o por el Reglamento del Fondo (esta Cámara reiteradamente ha tenido ocasión de pronunciarse acerca de este último: Sala I, “Lucero”, PS 2004-IV-601/605, “Laurente”, PS 2004-VI-1080/1087; Sala II, “Disiot”, PS 1997-III-416/419; “Elem”, PS 2004-VII-1333/1341; “Di Nicolo”, PS 2004-II-387/396, etc.).
Esto es: la ausencia de correcto encuadramiento impidió que el Instituto lo jubilara por invalidez y que, por ende, el Fondo Compensador, le “compensara” al demandante la diferencia entre el haber del activo y el previsional.
No se trata pues de una “falta de legitimación pasiva” a su respecto pues, insisto, el encuadre incorrecto importaba la carencia de derechos del actor a ese respecto. Dicho de otra manera: la falta de legitimación para obrar (activa o pasiva) refiere a “la titularidad jurídica sustancial” (Colombo, Código Procesal...”, 4ª Edición, T. I, ps. 562/563) y, si se hubiera demandado a esa entidad y al Fondo, el rechazo de la demanda jamás se habría fundamentado en esa circunstancia sino en la mera inexistencia de las respectivas obligaciones a raíz de la ausencia de previsión legal o reglamentaria al respecto.
Y en resumidas cuentas: al no encuadrar la accionada en debida forma a su ex empleado a raíz del deficitario informe posocupacional según lo que con amplitud se ha expuesto, se le privó de los haberes que le correspondían dada su real situación de incapacitado; el obrar ilícito de la demandada (culposo, culpa “in eligendo”, “in vigilando” u “obligación de garantía”) y el consiguiente desmedro patrimonial, al hallarse causalmente vinculados, justifican la reparación (cf. arg. arts. 1067, 1068, 1109 y cctes CC y doctrina y jurisprudencia interpretativas).
Procede entonces indemnizar ambos “ítem” por la suma total de catorce mil seiscientos treinta y nueve pesos con cincuenta y cuatro centavos ($14.639,54; al respecto, véanse la exposición justificativa ensayada en el escrito de demanda, a fs. 9, las negativas de la accionada en los ptos. 17/18 de su contestación de demanda, a fs. 40, carentes de cualquier tipo de apoyatura, e igualmente, los montos dinerarios referidos en el Artículo 2° de la Disposición del ISSN N° 360/2004 por la que “transforma” la jubilación del demandante, fs. 158).
Así pues, al hacerse lugar en su mayor extensión al recurso de la actora, la condena establecida en instancia de origen se incrementará a la cifra total de SETENTA Y CINCO MIL TRESCIENTOS SESENTA Y UN PESOS CON CINCUENTA Y CUATRO CENTAVOS ($75.361,54), más sus intereses en la forma establecida en la sentencia bajo recurso, pues son los que hasta este momento fija esta Cámara para este tipo de obligaciones. Recházase con ello el agravio de la actora concerniente a esta última cuestión.
D) Costas. Al variar el resultado del pleito, devienen abstractas las apelaciones de ambas partes a este respecto. Pese a la diferencia entre el “quantum” reclamado (fs. 9) y el que se acoge en la sentencia, entiendo que la demandada debe soportar íntegramente las causadas en ambas instancias al resultar vencida en lo sustancial. (Art. 68 del C. Procesal Civ. y Com.). Por lo demás, los rubros cuantitativamente mayores que componen el reclamo, dependen de la estimación judicial y los honorarios profesionales habrán de regularse sobre el monto de condena.
7.- Propongo en definitiva al Acuerdo, que se rechace la apelación de la demandada y se confirme el fallo en cuanto ha sido materia de ella –a excepción de la imposición de costas-; que, en cambio, se acoja en su mayor medida la deducida por la actora, llevándose la suma objeto de condena a la $75.361,54, más sus intereses conforme con lo expuesto, trayendo esto último aparejado el rechazo del agravio que esa parte vertiera a este respecto. Las costas de ambas instancias se imponen a la accionada, en tanto que los honorarios profesionales –también los de los peritos intervinientes- se calcularán a partir de la base de la cifra de condena, readecuándose los que corresponden por la labor cumplida en primera instancia, en tanto que los que caben por la llevada a cabo ante la alzada, se fijarán en consonancia con la norma del art. 15 y cctes. LA y pautas y parámetros habitualmente tenidos en cuenta por esta Cámara. La apelación por bajos de los honorarios de la perito psicóloga, deviene abstracta y la retribución pertinente se fijará como se ha dicho.
Así voto.
El Dr. Federico GIGENA BASOMBRIO, dijo:
I.- Adhiero al voto que antecede, en cuanto propicia confirmar la sentencia, en lo que se refiere al despido del actor y con relación a la procedencia del reclamo por diferencias no percibidas.
Discrepo en cambio con respecto al daño moral y psicológico ya que estimo que, como bien lo pone de relieve la jueza de Primera Instancia y la jurisprudencia de esta Sala (en su anterior composición y por mayoría), el posible daño moral queda comprendido dentro de la indemnización derivada del despido, sin que se adviertan circunstancias excepcionales que justifiquen el apartamiento de tal principio.
Al respecto y en un pronunciamiento dictado en este año y por mayoría (“NICOSIA AGUILERA PABLO JOSE CONTRA VIDEO DROME S.A. S/DESPIDO”, (Expte. Nº 312055/4) del 22 dse marzo del 2.007) hemos dicho que:
“Así en la causa “DOMINGUEZ NESTOR RAMON CONTRA CAMUZZI GAS DEL SUR S.A. S/DESPIDO”, (Expte. Nº 1493-CA-3), se sostuvo que:”
“Principio por recordar que la Cámara se ha pronunciado en varios precedentes sobre la cuestión esgrimida, como bien se pone de resalto en el pronunciamiento recurrido, principios que no se advierte que deban ser dejados de lado con una invocación a jurisprudencia de otras jurisdicciones que en nada obligan a la justicia local.”
“Así hemos dicho que: Con respecto al daño moral, se ha sostenido que su acogimiento corresponde sólo en determinadas y excepcionales situaciones, las cuales se dan cuando el empleador actúa en exceso o en abuso de derecho, generando lo que algunos autores denominan “despido abusivo” (Martorell, Vazquez Vialard), el cual a su vez provoca un daño al trabajador de tipo moral o extra-patrimonial. Todos los otros daños, ocasionados en virtud de un despido incausado, se resarcen mediante la indemnización tarifada prevista en la LCT.”
“Es decir, para que este puntual reclamo prospere es menester que de las constancias de la causa surja efectivamente probado el accionar ilícito del empleador, circunstancia que a mi entender no se da en el caso de marras. Por el contrario, los perjuicios ocasionados no van más allá de lo considerado por la ley especial, por ende, subsumidos en la indemnización tarifada que la misma prevee. “CASTRO WARNERT LORENZO C/ TRANSPORTADORA DE CAUDALES JUNCADELLA S.A. S/ COBRO DE HABERES“ (Expte.Nº 1057 CA-1.998).”
“En el mismo sentido que: Entrando al tratamiento del primer agravio formulado por la demandada, quien atribuye falsedad y malicia en las imputaciones que sirvieran de sustento al despido, y abuso del derecho al disponerse tal medida, debo manifestar que para que se configure el abuso de derecho y malicia que genere la reparación por daño moral, se debe acreditar que la vía elegida en el caso, por la demandada, fue la “vía más dañosa”, típica especie configurativa del “abuso del derecho”, que a nadie beneficia, salvo a sentimientos de tipo patológico, y sí ocasiona graves perjuicios –E. MARTORELL, “Indemnización por Daño Moral del Despido” pág. 128-. Por otra parte Vázquez Vialard sostiene que: “los procederes están limitados por el deber impuesto a cada uno y en la medida que se lo sobrepasa sin razón valedera, se convierte en abusivo (antijurídico), ya que se aparta del orden que es su fin (sólo una desviación lisa y llana de éste). Y dice además que en el despido abusivo se dan dos situaciones, por un lado el ejercicio de una facultad permitida por el ordenamiento –despido injustificado o arbitrario (art. 245 y concs. L.C.T.)- y por otro un “exceso” en la actuación patronal que causa al trabajador un daño que no se justifica –Vázquez Vialard, “Despido Abusivo”, en Libro Homenaje al profesor Mario Deveali, P. 746-. Dentro de esta línea argumental las causales, luego no probadas, que fundamentaron el despido, no constituyen a mi juicio, el “exceso” o abuso que marca el maestro, por lo que el reclamo debe quedar subsumido en la tarifación legal, no mereciendo una reparación independiente, ya que no se han efectuado imputaciones agraviantes o desdorosas para la persona del trabajador, no habiéndose acreditado que se haya causado un daño innecesario.”
“Esta Cámara tiene resuelto en situaciones similares: “El sistema establecido por la ley de Contrato de Trabajo y la Ley 14.456 resulta omnicomprensivo de todas las situaciones que pueden plantearse ante la ruptura arbitraria del vínculo contractual, razón por la cual todo daño moral (desde el punto de vista contractual) se encuentra normalmente incluido en el concepto de injuria laboral y da derecho, exclusivamente, a una indemnización tarifada.” (P.S. 1998 -II- 249/253, SALA II CC2). Y también: “Se debe partir de una premisa fundamental, el despido incausado o arbitrario no es un acto ilícito penalmente reprochable, es un ilícito contrario a la ley de Contrato de Trabajo y se traduce en un resarcimiento tarifado. Entiendo que la reparación tarifada cubre todos los daños que genera el despido arbitrario, en tanto y en cuanto este se haya concretado mediante un ejercicio regular del legítimo derecho de despedir. Se ha respetado doctrinal y jurisprudencialmente que la indemnización tarifada constituye una reparación omnicomprensiva del damnun emergens, del lucrum cesans y del daño moral.” (P.S. 1999–II-275/281, Sala II). En consecuencia el agravio será desestimado.- “CARDENAS FONSECA GERARDO C/ AFJP PREVINTER SRL S/ DESPIDO”, (Expte. Nº 755-CA-0).”
“Asimismo y en otro precedente que: Sostiene Krotoschin, “…que debe advertirse también que al admitir la reparación, por separado, del agravio moral en los casos de despido arbitrario, se introduciría una inseguridad jurídica de imprevisibles consecuencias…” ( Krotoschin, DT. 1974-339).”
“Se debe partir de una premisa fundamental, el despido incausado o arbitrario no es un acto ilícito penalmente reprochable, es un ilícito contrario a la ley de Contrato de Trabajo y se traduce en un resarcimiento tarifado.”
“En el mismo sentido y con primer voto de mi colega, Dra. Osti de Esquivel en la causa VALLEJOS GAJO MARIA JUSTINA CONTRA CASTILLO HUGO JAVIER S/DESPIDO”, (Expte. Nº 284081/2 hemos dicho que: Entrando a la consideración de los agravios formulados por el apelante estimo que los mismos no pueden prosperar, teniendo en cuenta que la atribución delictual efectuada por la demandada en Sede Penal no ha tenido la virtud de agraviar el honor y el buen nombre de la actora ni tampoco el concepto que de ella pudiesen tener sus compañeros de tarea. En el caso, estimo que al efectuar la denuncia el demandado no excedió el principio de buena fe establecido en el art.63 de la LCT,.”
“Tengo en cuenta que en principio, el resarcimiento tarifado cubre todos los daños derivados del despido arbitrario, incluidos los padecimientos producidos por la invocación de una falsa causa, pero además en el presente caso si bien la causa penal culminó con un sobreseimiento de la actora, lo cierto es que no lo fue por falsa denuncia o por exceso en el rol del denunciante, sino que se fundó en el principio “in dubio pro reo” y en lo establecido en el art.4 del Cod. Proc. Penal, siendo que en caso de duda debe estarse a lo que sea mas favorable al imputado, por lo cual el demandado no incurrió en conducta dolosa o ilícito penal al efectuar la denuncia, que además no le causó perjuicio a la trabajadora, siendo que sólo se la citó a declarar en una oportunidad, no habiéndose acreditado que le hubiera aparejado otras molestias.”
“Es de aplicación en el caso la jurisprudencia que establece: “Si la empleadora imputó al trabajador una conducta delictiva (coimas para adquirir y consumir drogas) con motivo o en ocasión de la contestación de demanda, no es posible atribuir a dicha conducta entidad suficiente para justificar la procedencia del reclamo por daño moral por parte del empleado. (Del voto del Dr. Morando, en mayoría).” (C.N.A.T. SALA VI - SENT. 42055 - 20.3.95, “TRIPODI, SALVADOR DOMINGO C/CARREFOUR ARGENTINA SA S/DESPIDO”, LDT). Además: “El sobreseimiento en la Justicia en lo Criminal por aplicación del principio ‘in dubio pro reo’ (artículo 13 Código Procesal Penal), no resulta por sí solo suficiente para rechazar o acoger favorablemente la pretensión a ser indemnizado por daño moral. (conforme Sala VII, sentencia 12463, 24 de febrero de 1987, ‘Da Silva Rodríguez c/ Abad’).” (CNAT Sala: 7, Sentencia 16-09-1987, CARRICARTE, ERNESTO REYNALDO c/ ABAD, CARMEN s/ EMBARGO PREVENTIVO – DESPIDO, LDT).”
“Y también: “La reparación por daño moral sólo procede excepcionalmente cuando la actitud del empleador en el curso de la relación y en la disolución del vínculo va más allá del ámbito contractual, pues los daños producidos por el distracto encuentran adecuada compensación en el sistema legal de tarifa establecida en el RCT.” (Autos: Barrionuevo, Luis Alfredo c/ Bauen SACIC s/ Despido. Sala: Sala II. 17/03/1988 - Nro. Exp.: 61317/88. Nro. Sent.: s.d.61317. LDT). En igual sentido: “Si para la determinación del despido se le imputó a la empleada una causa delictuosa no probada, tal hecho no constituye daño moral en la medida en que no adquirió publicidad y no se vio afectada la honorabilidad de la dependiente. Por ello, bastó con abonar la indemnización tarifada establecida en la LCT (del voto de la mayoría, el Dr. Lasarte votó en disidencia).” (Autos: Fagral SACIF c/ Quiroga, Esther s/ Consignación. Sala: Sala III. 27/11/1989 - Nro. Exp.: 59340/89. Nro. Sent.: s.d.59340, LDT). Además: “Para que se configure el daño moral en el despido y se indemnice con una suma superior a la tarifada en la ley de contrato de trabajo, es necesario que haya existido una conducta adicional del empleador ajena al contrato, de naturaleza dolosa.” (CNAT Sala: 3, Sentencia 27-11-1989, FRAGAL S.A.C.I.F. c/ QUIROGA, ESTHER s/ CONSIGNACION, LDT).”
“Y también: “Sólo procede resarcimiento especial (daño moral) con fundamento en la ley civil, cuando el empleador ha incurrido en conductas que aún con independencia de todo vínculo contractual entre las partes, constituye un ilícito civil.” (Autos: Carollo, Alberto c/ Rabbione S.A. Empresa de Transporte s/ Despido. Sala: Sala III. 26/06/1991 - Nro. Exp.: 61708/91. Nro. Sent.: s.d.61708., LDT).”
“Entiendo que la reparación tarifada cubre todos los daños que genera el despido arbitrario, en tanto y en cuanto éste se haya concretado mediante un ejercicio regular del legítimo derecho de despedir.”
“Se ha repetido doctrinal y jurisprudencialmente que la indemnización tarifada, constituye una reparación omnicomprensiva del damnun emergens, del lucrum cesans y del daño moral.”
En el caso de autos y como bien lo pone de resalto el votante en primer término, no existió obrar doloso por parte del empleador razón por la cual y sin desconocerse los efectos de la enfermedad en el actor, entiendo que ellos no derivan en modo alguno de la forma en que finalizara la relación laboral, ni que los mismos justifiquen un apartamiento del principio sentado en los precedentes antes enunciados.
En efecto, tal como se ha puesto de manifiesto en el primer voto, a mí entender, la realidad es que la relación laboral entre las partes debía finalizar por la jubilación por invalidez del actor. Sin embargo, los hechos demostraron que concluyó por aplicación de una determinada normativa, la ley 2351, que esta Cámara ha avalado con sus matices sobre el punto.
Lo que se quiere significar era que de, una forma u otra la relación laboral debía concluir y ante ello el daño moral esgrimido, debía demostrar al menos una mínima relación de causalidad entre su existencia y la forma en que concluyó el contrato en la realidad. Esto es, que su existencia se debiera a que el accionante cesó por aplicación de la ley citada y no, por haber finalizado el vínculo con independencia de su causa.
Por lo demás, basta remitirse a los términos de la pretensión y en concreto a los hechos y fundamentos jurídicos que justifican el pedido, para advertir que en autos, no se ha demostrado que haya sido el despido el generador del daño moral y que existan elementos suficientes, como para apartarse de la tradicional postura de esta Sala.
No es que se justifique el accionar del banco, tal como se pone de manifiesto al analizarse el recurso que la institución dedujera, simplemente se señala que dicha conducta, inapropiada, resulta sancionada con las indemnizaciones ya otorgadas.
Cabe señalar, que los argumentos basados por el vocal que me precede, para justificar su procedencia en función de las normas civiles y en especial el artículo 1.113 del código civil, no pueden ser analizados por cuanto importan una modificación indebida de los términos de la litis, conforme ya lo he señalado en mi continua discrepancia con dicho vocal y a cuyos precedentes me remito, remarcando que, en el caso, ni siquiera fueron mencionados como fundamento de la petición.
En cuanto al daño psicológico y por lo expuesto precedentemente tampoco prosperará.
Por lo demás, esta Sala ha sostenido que salvo supuestos excepcionales, no corresponde distinguir entre daño moral y psicológico.
Así hemos dicho en la causa “RODRIGUEZ SILVIA ESTELA C/ GONZOMAR S.A. Y OTROS S/ DAÑOS Y PERJUICIOS“ (Expte.Nº 1123-CA-1.997) que:
“Cabe aclarar que dentro del daño moral se incluye el daño psíquico ya que esta Cámara no estima pertinente diferenciar el daño moral del psíquico por cuanto la persona constituye una unidad y las consecuencias que sobre la psiquis se producen quedan englobadas dentro del mismo y sujetos a valoración.”
En el mismo sentido, en “BASCAL NESTOR RUBEN CONTRA DEL BLANCO FELIX LUIS Y OTRO S/DAÑOS Y PERJUICIOS”, (Expte. Nº 270263/1), que:
“El daño psíquico no tiene entidad autónoma distinta del daño material y moral. Además de generar daño moral por lesionar la espiritualidad del sujeto, que es lo que se repara con la indemnización por daño moral, puede ocasionar lucro cesante si afecta la capacidad para obtener ganancias en una actividad lucrativa. Cuando ello no ocurra se trata de un daño extrapatrimonial que debe considerarse para la fijación del daño moral (Cfe. CNCiv., Sala G 22-3-95, DJ del 7-2-96). Si bien no se desconoce la existencia de posturas contrarias a la aquí expuesta, destaco que esta Cámara no las comparte (PS.-94-I-157-Sala II). Es que debe tenerse en cuenta que el hombre es un compuesto de cuerpo y alma pero que no interviene un tercer componente y que, la psiquis, en definitiva constituye una manifestación de su espíritu cuyas lesiones se encuentran compensadas por el daño moral. (OBS. DEL SUMARIO: P.S. 1996 -III- 421/427, SALA II, CC0002 NQ, CA 932 RSD-421-96 S 4-7-96, Juez GIGENA BASOMBRIO (SD), CABRERA RAMON CARLOS c/ EMPRESA EL ÑANDU S.R.L. Y OTRO s/ DAÑOS Y PERJUICIOS, MAG. VOTANTES: GIGENA BASOMBRIO – GARCIA).”
Por último y en lo que se refiere al agravio relacionado con las costas, si bien dado que se propone la modificación del monto de condena, el mismo resulta abstracto, ya que por aplicación del art. 279 del Código Procesal entiendo que las mismas deben imponerse en un 60% a la demandada y en el restante 40% a la actora y en igual proporción en la Alzada.
Ello por cuanto la pretensión ha prosperado en la indemnización derivada del artículo 212 de la ley de Contrato de Trabajo y las diferencias no percibidas, y ha sido desestimada con respecto al daño moral y psicológico.
Los honorarios se dejarán sin efecto, procediéndose a una nueva determinación en base a las pautas arancelarias y los de Alzada en función del artículo 15 de la ley 1.594.
Existiendo disidencia en los votos que anteceden, se integra Sala con la Dra. Isolina OSTI DE ESQUIVEL, quien manifiesta:
Por compartir los fundamentos vertidos en el voto del Dr. Federico GIGENA BASOMBRIO, adhiero al mismo.
Por ello, esta Sala II, POR MAYORIA
RESUELVE:
I.- Rechazar el recurso interpuesto por la demandada.
II.- Hacer lugar parcialmente al recurso interpuesto por la actora, y en consecuencia, modificar la sentencia dictada a fs. 334/341, elevando el monto de condena a la suma total de PESOS CINCUENTA Y CINCO MIL TRESCIENTOS SESENTA Y UNO CON CINCUENTA Y CUATRO CENTAVOS ($55.361,54), de conformidad a lo explicitado en los considerandos respectivos que integran este pronunciamiento.
II.- Imponer las costas de ambas instancias en un 60% a la demandada y en un 40% a la actora (art. 71 C.P.C.C.).
III.- Dejar sin efecto los honorarios regulados, los que adecuados al nuevo pronunciamiento (art. 279 C.P.C.C.), se fijan en las siguientes sumas: ..., (arts. 6,7,10 y 39 de la ley 1594), deviniendo abstracto el tratamiento del recurso interpuesto a fs. 360.
IV.- Regular los honorarios de Alzada, (art. 15 L.A.).
V.- Regístrese, notifíquese y, oportunamente, vuelvan los autos al Juzgado de origen.

Dr. Federico Gigena Basombrío - Dr. Luís E. Silva Zambrano - Dra. Isolina Osti de Esquivel

Dra. Norma Azparren - SECRETARIA
REGISTRADO AL Nº 151 - Tº V - Fº 908 / 934
Protocolo de SENTENCIAS -S A L A II- Año 2007