NEUQUEN, 14 de abril de 2009.
Y VISTOS:
En acuerdo estos autos caratulados: “MENDEZ I.V. C/ COMISION CASINO BATALLON
M-VI S/ DESPIDO” (EXP Nº 332844/6) venidos en apelación del JUZGADO DE PRIMERA
INSTANCIA EN LO LABORAL NRO. 2 a esta Sala I integrada por los Dres. Lorenzo W.
GARCIA y Luis E. SILVA ZAMBRANO con la presencia de la Secretaria actuante,
Dra. Mónica MORALEJO DE GIORGETTI, y de acuerdo al orden de votación sorteado
el Dr. Lorenzo W. GARCIA dijo:
I.- Contra la sentencia de fs. 315/316 se alza la demandada, exponiendo sus
agravios a fs. 332/337, siendo respondido el traslado conferido a la contraria
a fs. 340/341.
Tras descalificar en duros términos a la actora, se agravia de que la
sentenciante haya tenido por configurado el despido sin causa por haber
otorgado credibilidad a los certificados médicos presentados por la actora -que
califica de precarios-, ignorando el informe de fs.232 y tergiversando el
sentido de los de fs. 243/246.
Plantea como cuestiones que debieron examinarse para evaluar la justa causa del
despido: a)la misiva rupturista; b)los certificados médicos presentados por la
actora; c)certificados médicos del hijo de la actora (extemporáneo) y
d)informativas del Hospital Castro Rendón y del Policlínico Neuquén, que
confirman lo sostenido por su parte.
Transcribe la comunicación del despido -fs.31-, en que se da cuenta de la
comparecencia del Dr.... a su domicilio a fin de evaluar el estado de salud, no
respondiendo al requerimiento persona alguna, al par que notifica que queda
despedida por justa causa atento la mala fe manifestada y la pérdida de
confianza, invocando el art. 242 LCT.
Cita como antecedente un comunicación anterior cursada a la actora, en que se
hace saber que faltó sin justificación al trabajo entre los días 30 de enero y
1º de febrero de 2004 y la intimación remitida el 24/3/04 a retomar tareas tras
la ausencia del 30/4/04, bajo apercibimiento de abandono de trabajo, y a
presentar historia clínica con todos los estudios radiológicos e informe sobre
los nombres y especialidades de los médicos tratantes.
Concluye en que la trabajadora tuvo conocimiento real de la causa del despido y
sus antecedentes.
En punto a los certificados médicos, sostiene que su parte ignoraba la razón de
las inasistencias de la actora hasta que el 3 de febrero de 2004 se presentó
conduciendo su automóvil para entregar el certificado médico que prescribía 10
días de reposo, sin precisar diagnóstico, tratamiento ni evolución, cuando
llevaba ya cuatro días de inasistencia, lo que califica como extemporáneo.
Tras el cumplimiento del lapso de reposo prescripto -11/2/04-, la actora
presentó un nuevo certificado el día 13 del mismo mes y año, reseñando a
continuación los informes rendidos, de los que infiere la inexistencia del
accidente y de la imposibilidad de cumplir tareas.
Se agravia seguidamente de la aplicación de la sanción prevista por el art. 2º
de la ley 25.323, reiterando que el despido fue con causa y que se depositaron
en tiempo y forma los importes debidos.
También lo hace con respecto a la sanción del art. 16 de la ley 25561,
afirmando que a la fecha del despido la desocupación en la zona ascendía al 8%.
Subsidiariamente se desconforma con la imposición de las costas, habida cuenta
que la demanda prosperó en proporción del 25% de lo reclamado.
Solicita, asimismo, que las costas por la excepción de falta de legitimación
pasiva e incompetencia, sean impuestas en el orden causado, por versar sobre
cuestión dudosa de derecho.
II.- Ha de admitirse que la regularidad del despido debe ceñirse a la causal
invocada en los términos de lo dispuesto por el art. 243 LCT, por lo que
corresponde examinar -como bien lo ha hecho la a quo- si los motivos expuestos
en la CD de fs. 32, remitida el 2/4/04, alcanzan a justificar el despido
directo con causa a la luz de las pautas fijadas en el art.242 y ctes.de la ley
laboral.
En la pieza postal aludida se expone como injuria laboral, justificativa de la
pérdida de confianza, el mero hecho de que el profesional médico enviado por su
parte al domicilio de la trabajadora, a fin de evaluar su estado de salud, no
fue atendido por persona alguna, lo que a todas luces no basta para configurar
injuria de gravedad suficiente como para tornar imposible la prosecución del
vínculo laboral.
A pesar de los informes negativos a que alude la recurrente, en cuanto dan
cuenta de la posible inexistencia de historia clínica y registro de las
asistencias de la actora a la guardia del Hospital Castro Rendón, lo cierto es
que los certificados médicos acompañados con los pedidos de licencia por
enfermedad inculpable, no han sido atacados de falsedad, pese a ser calificados
como precarios.
La buena fe que la ley laboral impone a ambas partes de la relación hasta el
momento de la ruptura (arts. 63 y ctes.LCT), debió persuadir a la empleadora a
hacer regular ejercicio de la facultad conferida por el art. 210 LCT, a cuyo
efecto debió citarla para que se someta a la revisión del profesional de su
confianza, para dirimir la existencia y entidad del impedimento invocado en
abono de las sucesivas licencias médicas usufructuadas a fin de decidir sobre
la existencia y perdurabilidad de la incapacidad y el pago de los respectivos
salarios.
La sola circunstancia de que el facultativo enviado por la empleadora no
hubiese sido atendido en la única oportunidad en que se hizo presente en el
domicilio de la actora, no justifica per se la decisión rupturista, toda vez
que la prudencia hubiese impuesto que dejase aviso y comunicase la fecha y hora
de una segunda visita, o bien que la empleadora citase fehacientemente a la
trabajadora para que concurriese al lugar en que debería someterse al control
médico de su parte.
El accidente invocado, que habría afectado el hombro derecho, bien pudo
imposibilitar el cumplimiento de sus tareas habituales sin que implique
inmovilidad, imposibilidad de manejar automóvil o ausentarse temporariamente de
su domicilio, sin que de ello pueda inferirse justificación de la "pérdida de
confianza" como injuria laboral.
Bien ha dicho la jurisprudencia que:
"Si bien el art. 210 de la LCT dispone que el trabajador está obligado a
someterse al control que se efectúe por el facultativo designado por el
empleador, la opinión de este médico no es necesariamente incontrovertible.
Frente a una contradicción entre los facultativos del empleador y del
trabajador, cada parte actúa según su criterio y bajo su responsabilidad con
sujeción al principio de buena fe (art. 63 LCT), y la razón que asista a cada
uno ha de determinarse por la prueba que se rinda en el juicio." Autos: Fusani
Osvaldo Argentino c/Empresa de Transportes América SACI s/despido. Arts. 63 y
210 LCT. Magistrados: Guibourg. Vázquez Vialard. Sala III.- 25/03/1988 Exp.nº55.
779/88. Sent.nº55.779. Definitiva.
"El control médico previsto por el art. 210 LCT es una facultad exclusiva del
empleador, y el trabajador no está obligado a solicitarlo, al dar aviso de su
enfermedad. Si el empleador ejerce esa facultad, el trabajador debe
ineludiblemente someterse al control; pero si no la ejerce, tal omisión no
puede traerle consecuencias desfavorables al dependiente." Autos: Gringan Luis
c/Bar Mercantes SRL s/accidente. Art. 210 LCT. Magistrados: Rodríguez.
González. Sala II.- 31/10/1991 - Exp.nº69072/91. Sent.nº 69.072. Definitiva.
"Del juego armónico de los arts. 209 y 210 se impone al trabajador la
obligación de dar aviso al empleador, durante el transcurso de la primera
jornada en la que se encontrare imposibilitado de concurrir y someterse al
control que en su caso de efectúe por el médico designado por el empleador. Un
aviso tardío por parte del empleado sólo derivaría en la pérdida del salario,
pero de ningún modo la norma dispone la inoponibilidad al principal del
impedimento justificado cuando se acredita mediante certificados que para
invalidarlos, necesitarían la producción de prueba por parte de la empleadora."
Silva José c/S.A. Organización coordinadora Argentina s/despido. Arts. 209/210
LCT. Magistrados: Bermúdez. Rodríguez. Sala II. 11/06/1999 - Exp.nº86157/99.
Sent.nº6157. Definitiva.
"La LCT no obliga al trabajador a presentar certificado médico; en cambio, sí
lo hace, según con respecto al aviso que se debe efectuar al empleador de la
enfermedad. Una vez anoticiado el empleador de la enfermedad, no necesita
continuar siendo notificado de su subsistencia, ya que cabe suponer que si
continúa inasistiendo es porque sigue enfermo y en caso de duda no es sino el
empleador quien tiene la facultad de control para que no lo engañe en cuanto a
la existencia o duración del impedimento. Si la demandada de abstuvo de ejercer
dicha facultad, mal puede aducir abandono de trabajo, como causa fundante de la
decisión rupturista, so pretexto de no haber la actora presentado certificado
médico." Catsl2 Rs, L000 74 S. 29/10/2002. Juez: Veron Osvaldo (sd). Gimenez
Estela Marilyn C/Samela de Zarratea María Cristina y/o Quien Resulte
Responsable S/ Despido, Etc. Mag. Votantes: Verón Osvaldo- Rodríguez De Dib
Martha C.
"El solo hecho de no haber posibilitado el trabajador el control médico de la
enfermedad invocada por parte del empleador, no reviste suficiente gravedad
para justificar el despido, aún sumado a sus antecedentes desfavorables, sin
perjuicio de la posible pérdida de salarios que pudiera derivarse de tal
actitud." P.S. 1996 -III- 451/453, Sala II. Cc0002 Nq, Ca 436 Rsd-451-96 S.
23/07/1996. Juez: Garcia (sd). Fernandois Yolanda Del Carmen C/Saglietti E
Hijos S.A. S/Despido. Mag. Votantes: Garcia - Gigena Basombrio
"En caso de existir contradicción entre el diagnóstico de los médicos llamados
a domicilio por el actor y los enviados por la empresa, la empresa debió
realizar una junta médica a los fines de determinar el real estado de salud del
accionante, y no disponer sin más la disolución del contrato de trabajo. Y aún
en el caso de que se diera preeminencia al informe del servicio médico de la
empresa, ello sólo podría llevar a considerar injustificadas las ausencias y,
en consecuencia, a descontar los salarios y aplicar las sanciones pertinentes,
pero no a disolver el vínculo por abandono de trabajo, ya que la actitud del
trabajador, quien pretendía que se le reconociera una licencia por enfermedad
con sustento en recomendaciones de los médicos de su obra social, no podía
llevar a considerarlo incurso en tal situación. Toq. 1220." Autos: Reynoso
Hernán Gustavo c/General Tomás Guido S.A. s/despido. Magistrados: Gonzalez.
Pirolo. Sala II.- 11/12/2006 Exp.nº 22.958/2004 Sent.nº SD. 94.650.
"El abandono incumplimiento supone que el trabajador no ha satisfecho su
débito, consistente en la concurrencia al trabajo sin causa que lo justifique,
inasistencias que en determinados supuestos autorizan a disponer el despido, y
si la trabajadora avisa su ausencia e invoca como causa de justificación una
enfermedad ya reconocida por la misma asesora médica de la empleadora, no puede
hacerse valer la norma del art. 244 de la Ley 20744, más aún cuando aquella
presentó el certificado médico ante la Dirección Provincial del Trabajo, por el
cual el médico tratante prescribía licencia por 30 días, poniéndose a
disposición de la patronal para que se realice una Junta Médica." Catsl2 Rs,
L000 159 Rsd-61-96 S. 09/09/1996. Juez: Rodriguez de Dib, Martha C. (sd).
Verri, Ilda Beatriz C/Tía S.A. S/ Indemnización. Mag. Votantes: Rodríguez de
Dib, Martha C. - Verón, Osvaldo A.
Juzgo, pues, que la empleadora no ha logrado acreditar en el caso la
concurrencia de los extremos justificativos del despido directo con causa (art.
242 LCT), por lo que la sentencia debe ser confirmada en lo principal.
Art.2 ley 25.323: Concedo que las circunstancias del caso, y en particular la
falta de respuesta a la intimación cursada por CD del 24 de febrero de 2004
-fs.13- autorizan a dispensar a la empleadora de la sanción en cuestión, tal
como lo admite la norma citada in fine.
Art.16 ley 25561 y sus modificatorias: No corresponde analizar la concurrencia
a la fecha del distracto de la condición prevista por la ley 25.972, habida
cuenta que el despido de autos tuvo lugar en abril de 2004, en tanto que la ley
en cuestión entró en vigencia en el mes de diciembre de dicho año, siendo que
-además- hemos sostenido in re “CERVERA ADOLFO GUSTAVO CONTRA JUMBO RETAIL
ARGENTINA S.A. S /DESPIDO DIRECTO X OTRAS CAUSALES” (EXP Nº 353119/7) que:
"Teniendo en cuenta que la emergencia ocupacional y consiguiente indemnización
agravada fue prorrogada por ley 26204 del 13/12/06 hasta el 31 de diciembre de
2007, manteniéndose la condición resolutoria ceñida a la baja del índice de
desocupación hasta resultar inferior al 10% según los índices del INDEC, los
datos aportados por dicho cuestionado organismo a fs. 134 generaron una duda
razonable en torno a la subsistencia de la misma a partir del segundo semestre
del año 2007, que se despejó mediante el Decreto 1224/07 del 10/9/07 que
“declaró cumplida la condición prevista por el primer párrafo del art.4º de la
ley 25.972”, que -por ende- la condición resolutoria debe tenerse por acaecida
a la fecha del citado decreto.
En punto a las costas por el rechazo de la excepción de falta de legitimación
pasiva e incompetencia, no advierto motivo para apartarse del principio general
del art. 68 cód. proc., y tampoco cabe acoger el argumento referido a la
prosperidad parcial del monto reclamado en la demanda, habida cuenta que las
honorarios fueron regulados en base al monto de condena, por lo que no procede
distribuirlas en consonancia con el art. 71, toda vez que se ha tomado como
pauta de regulación la base que refleja el límite en que la demandada ha
resultado vencida.
Por las razones expuestas propongo al Acuerdo que se confirme la sentencia
recurrida en lo principal, acogiendo la apelación respecto de la sanción
prevista por el art. 2º de la ley 25.323, y reduciendo el monto de condena a la
suma de $9257,40, con más los intereses fijados en la sentencia de grado, y
manteniendo la condena en constas a cargo de la demandada en ambas instancias,
a cuyo efecto deberán confirmarse los honorarios regulados en la instancia de
grado por adecuarse al resultado final del pleito, y fijarse los
correspondientes a la actuación en la Alzada a lo dispuesto por el art. 15 LA.
Tal mi voto.
El Dr. Luis SILVA ZAMBRANO dijo:
Por compartir los fundamentos vertidos en el voto que antecede, adhiero al
mismo expidiéndome de igual modo.
Por lo expuesto:
SE RESUELVE:
1.- Confirmar la sentencia de fojas 315/326 en lo principal, dejando sin efecto
la sanción prevista por el art. 2 de la ley 25323 reduciendo el monto de
condena a la suma de pesos NUEVE MIL DOSCIENTOS CINCUENTA Y SIETE CON CUARENTA
CENTAVOS ($9.257,40), con más los intereses fijados en la sentencia de grado.
2.- Imponer las costas de Alzada a la demandada (art. 17, Ley Nº921).
3.- Regular los honorarios de Alzada ... ( art. 15, LA).
4.- Regístrese, notifíquese y, oportunamente, vuelvan los autos al Juzgado de
origen.



Dr.Luis SILVA ZAMBRANO - Dr. Lorenzo W. GARCIA
Dra.Mónica MORALEJO - SECRETARIA
REGISTRADO AL Nº 55 - Tº II - Fº 268/272
Protocolo de SENTENCIAS -S A L A I- Año 2009