NEUQUEN, 16 de febrero de 2016
Y VISTOS:
En acuerdo estos autos caratulados "INCIDENTE DE NULIDAD E/A: BARROS MABEL C/
OLLARCE NESTOR RUBÉN S/ DAÑOS Y PERJUICIOS" (INC Nº 3416/2012) venidos en
apelación del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, COMERCIAL, LABORAL Y DE
MINERÍA DE RINCON DE LOS SAUCES a esta Sala III integrada por los Dres.
Fernando M. GHISINI y Marcelo Juan MEDORI, con la presencia de la Secretaria
actuante, Dra. Audelina TORREZ, y
El Dr. Ghisini, dijo:
I.- La apelación interpuesta por la incidentista respecto de la resolución de
fs.4 0/41 en cuanto rechaza su pedido de nulidad de la notificación de la
demanda instaurada en su contra.
En su memorial de fs. 46/48 vta., cuestiona la resolución apelada, al señalar
que a fs. 4 del presente incidente obra copia certificada de su DNI, del cual
surge que en ningún momento su parte residió en el domicilio en donde se
practica la diligencia de notificación de demanda.
Aduce, que el a-quo no ha valorado la prueba documental referenciada en el
párrafo anterior. Menciona, que el hecho de que se notificara a Néstor Fabián
Ollarce, en vez de a Néstor Rubén Ollarce, en el presente caso resulta
significativo cuando lo que se cuestiona es el domicilio en donde se llevó a
cabo dicha notificación.
Corrido traslado del memorial a la contraria, la misma contesta a fs. 52/53
vta, solicitando el rechazo de la apelación con costas.
II.- Preliminarmente, diremos que este tipo de planteos deben ser considerados
con suma prudencia, por la particular importancia que reviste para el
desarrollo del proceso, la notificación de la demanda que involucra
especialmente la garantía de la defensa en juicio.
El anoticiamiento del traslado de demanda, tiene especial trascendencia en el
juicio, pues genera la relación jurídico – procesal, y la ley lo reviste de
formalidades específicas que tienden a resguardar la garantía constitucional
del debido proceso. De allí la exigencia que la demanda, se notifique, como
principio básico, en el domicilio real.
Esta Cámara ha sostenido reiteradamente que en caso de duda sobre la efectiva y
real notificación del demandado, debe estarse por la solución que mejor proteja
la garantía constitucional de la defensa en juicio y todo lo relativo a la
validez de la notificación de la demanda, por su particular importancia para el
desarrollo del proceso, debe apreciarse con criterio restrictivo (P.I. 1998.
T.II - f. 216 y vta., Sala I y jurisprudencia allí citada). Así también que la
notificación de la demanda ha sido regulada por ley e interpretada por la
jurisprudencia con un carácter restrictivo absoluto que permite que el
demandado reciba realmente la cédula y se notifique de la pretensión contra él
instaurada, siendo esenciales los recaudos que aseguren la efectividad de la
recepción (P.I., 1996, tº III, fº 452/53, Sala I).
Si bien de conformidad con el principio establecido en el art. 172 del Código
procesal, cuando se plantea una nulidad debe ponerse de manifiesto el perjuicio
experimentado como consecuencia del acto cuya validez se impugna, cuando se
trata de la notificación del traslado de la demanda, es posible excusar la
mención expresa y circunstanciada de las defensas que el incidentista se vio
privado de oponer, pues si no ha podido tomar adecuado conocimiento de la
pretensión deducida en su contra, es claro que no le será posible especificar
tales defensas. (conf. PI 2003 N°546 T°V F°847/848, Expte. Nº 743-CA-3 citando
a Maurino, A. L., "Nulidades Procesales", pág. 112).
En el caso concreto, advertimos que la notificación en cuestión (copia obrante
a fs. 59/60) se llevó a cabo en la calle Cerro Bayo sin número del Parque
Industrial II, y fue dirigida al Sr. Néstor Fabián Ollarce, y no al Sr. Néstor
Rubén Ollarce. Asimismo, que tampoco fue recibida personalmente por éste
último, sino por un vecino que no fue identificado y no firmó la cedula y que
dijo que el mismo “si vive allí”, sin especificar si se trata de “Néstor
Fabián” o de “Néstor Rubén”.
Estas circunstancias junto a la falta de coincidencia entre el domicilio en
donde se llevo a cabo la diligencia y el que figura en el DNI del demandado,
nos persuaden – en función de la duda- a propiciar la nulidad de la
notificación de demanda, en los términos de los arts. 170 y concordantes del
CPCyC.
En consecuencia, y en resguardo del derecho de defensa en juicio amparado
constitucionalmente, corresponde declarar la nulidad de la notificación del
traslado de la demanda y de los actos que son consecuencia de la misma. Las
costas de ambas instancias se impondrán en el orden causado, atento no haberse
motivado el presente en una conducta de la parte sino en un error en el
diligenciamiento de la cedula de notificación (arts. 69 y 68 2da. parte,
Cod.Proc.).
El Dr. Medori, dijo:
Que habré de disentir con el voto que antecede, propiciando el rechazo de la
apelación y que se confirme la resolución de la instancia de grado que rechazo
la nulidad articulada, con expresa imposición en costas al demandado vencido
(art. 68 y 69 del C.P.C.C.).
Que analizadas las constancias de autos, de la simple lectura del acta labrada
por el oficial notificador –fs-60- surge que se ha cumplimentado con la
diligencia vinculada con el anoticiamiento de la demanda tomando todos los
recaudos legales impuestos por los art. 141 y 339 segundo párrafo del Código
procesal, habiendo aquel funcionario concurrido al lugar donde un vecino
reconoció que el demandado vivía en el lugar, dejado aviso de que regresaría al
día siguiente, y haber concretado la notificación fijando la cédula y
documental en la puerta de acceso.
Que de los términos del planteo del incidente resulta que la autenticidad
vinculada a las formalidades del acto consignadas en el acta no fueron puestas
en crisis por el incidentista como tampoco se ha aportado otro antecedente que
lo desvirtúe, sin que le reste efecto a la notificación las circunstancias que
apunta la denuncia de que el domicilio donde se concretó difiere del que figura
en el documento de identidad, que señala como real, ni la falta de coincidencia
de su segundo nombre indicado en la cédula.
Las afirmaciones del notificador estampadas en la cédula no pueden ser
desvirtuadas por la sola afirmación en contrario del impugnante, máxime cuando
los actos realizados por aquel gozan de presunción de regularidad especialmente
si concuerdan con la letra y el espíritu de la ley ritual. La previsión del
art. 149 del ordenamiento procesal es de interpretación restrictiva, sólo
aplicable cuando resulte fehacientemente que la parte no ha tenido conocimiento
de la providencia, de manera que si de la diligencia de la cédula, que tiene
carácter de instrumento público surge que fue recibida por el encargado del
edificio y que el requerido vive allí, no procede declarar su nulidad. La
ausencia momentánea del demandado no obsta a que la notificación cumpla con su
objetivo; una interpretación contraria llevaría a que bastase con ocultarse o
ausentarse para impedir el cumplimiento de la notificación” (L.D.T.: Autos:
Fernández de Souto Celina y otro c/ Migliore Rodolfo Enrique s/ desalojo –N°
Sent.: 79254 –Civil –Sala 3 –Fecha: 16/03/1988).
En conclusión, conforme los antecedentes fácticos y jurídicos expuestos,
propondré al Acuerdo la confirmación de la resolución apelada en todo cuanto ha
sido motivo de recurso y agravios, con costas a cargo del demandado,
difiriéndose la regulación de honorarios para su oportunidad.
Existiendo disidencia en los votos que antecede, se integra Sala con el
Dr. Jorge Pascuarelli, quien manifiesta:
Por compartir la línea argumental y solución propiciada en el voto del Dr.
Medori, adhiero al mismo.
Por todo ello, la SALA III POR MAYORIA,
RESUELVE:
I.- Confirmar la resolución dictada a fs. 40/41 en todo lo que ha sido
materia de recurso y agravios.
II.- Imponer las costas de Alzada al demandado vencido (art. 69 C.P.C.C.).
III.- Diferir la regulación de honorarios para su oportunidad.
IV.- Regístrese, notifíquese electrónicamente y, oportunamente vuelvan los
autos al Juzgado de origen.
Dr. Fernando Marcelo Ghisini - Dr. Marcelo Juan Medori - Dr. Jorge Pascuarelli
Dra. Audelina Torrez - SECRETARIA