NEUQUEN, 04 de septiembre de 2014
Y VISTOS:
En acuerdo estos autos caratulados: “SURA MARIZA EDITH C/ PRODUCT. FRUTAS ARG.
COOP. SEG. S/ ACCIDENTE DE TRABAJO CON ART”, (Expte. Nº 368870/2008), venidos
en apelación del Juzgado Laboral N° 2 a esta Sala III integrada por los Dres.
Marcelo MEDORI y Patricia CLERICI, por encontrarse apartado de la causa el Dr.
Fernando Ghisini, con la presencia de la Secretaria actuante Dra. Audelina
TORREZ y, de acuerdo al orden de votación sorteado, el Dr. Medori dijo:
I.- Que la parte demandada interpone recurso de apelación contra la sentencia
definitiva del 15 de diciembre del 2010 (fs. 280/287), expresando agravios a
fs. 302/315.
Argumenta que la juez de grado incurre en arbitrariedad al apreciar la prueba
rendida y aplicar el derecho vigente al dar por acreditadas dolencias sin
realizar los estudios complementarios expresamente requeridos por el dec.
659/96, concediendo recalificación laboral en forma incongruente, y al otorgar
fuerza retroactiva al dec. 1694/09, liquidando intereses sobre prestaciones
actualizadas y futuras.
Reserva el caso federal y solicita se decrete la nulidad del fallo recurrido,
rechazando la acción en todas sus partes con costas.
Corrido el pertinente traslado la parte actora contesta a fs. 318/322.
Manifiesta que el diagnóstico resulta de la prueba médica producida y la
aplicación inmediata del decreto 1694/09 ha sido confirmada por la alzada
reiteradamente, remitiéndose a la apelación respectiva en relación a los
intereses.
Solicita se rechace la apelación con costas.
Que la parte actora interpone recurso de apelación, expresando agravios a fs.
290/292.
Arguye que deben aplicarse intereses sobre la prestación percibida y tasa
activa desde el 1.1.2008, adicionándose al porcentaje fijado la incapacidad
psiquiátrica según fórmula de Balthazard.
Solicita se eleve el monto de condena formulada.
Corrido el pertinente traslado la parte demandada contesta a fs. 299/301.
Dice que se plantea una cuestión novedosa y se pretende la duplicación de
incapacidades mentales, reenviándose a su recurso.
Solicita se rechace la apelación con costas.
A fs. 516/550 la accionante solicita la aplicación de la ley 26.773 y la
declaración de inconstitucionalidad del dec. 472/14; corrido traslado, la
contraria contesta a fs. 560, objetando tal peitición.
II.- Entrando al estudio de la cuestión traída a entendimiento resulta que la
decisión en crisis hace lugar a la demanda en concepto de diferencia en la
prestación dineraria por incapacidad total y prestación en especie con
fundamento en las conclusiones médicas de los peritos designados y la
aplicación del dec. 1694/09, declarando la inconstitucionalidad del art. 15
inc. 2, ap. 2 de la ley 24.557, rechazando la recalificación laboral solicitada
y determinando los intereses a tasa mix desde el accidente hasta el 30.12.2008
y desde allí hasta el efectivo pago tasa activa.
1. Atento los agravios vertidos, observo que la actora sufre un accidente in
itinere el 10.3.2006, dictaminando la Comisión médica N° 9 el 22.5.2007, un
diagnóstico de reacción vivencial anormal neurótica grado III y una incapacidad
del 24%, con prescripción de prestaciones en especie -tratamiento psicológico-
y detalle de los exámenes realizados (fs. 3/7), vale destacar que con
anterioridad el mismo organismo había establecido el 20.6.2006 traumatismo
craneoencefálico con cicatriz en la cara y reacción vivencial anómala,
especificando que la tac muestra “pequeño trazo de fractura en el reborde
anterior y externo de la órbita derecha” (fs. 10/14), y el 6.3.2007 trastorno
por estrés postraumático (fs. 15/16).
Que la pericia psiquiátrica en base a una entrevista personal determina
síndrome cerebral orgánico sin psicosis grado III, severo e irreversible y
trastorno por stress postraumático crónico DSM IV con un 70% de incapacidad
según baremo dec. 478/98, recomendando tratamiento psicológico y jubilación por
invalidez (fs. 139/144); al responder la impugnación demandada amplía
manifestando que no considero necesarios estudios complementarios y que muchas
veces ellos no revelan lesión en la patología estudiada, modificando la
determinación a desorden mental postraumático grado III 51% conforme baremo
dec. 659/96 (fs. 170/175 y 177/178).
Que la pericia médica arriba al diagnóstico de desorden mental orgánico
postraumático III con una incapacidad del 53%, reconociendo la necesidad de
terapia psicológica (fs. 193/195), amplía al responder explicaciones de la
actora aumentando el porcentaje a 70,76% al incluir las secuelas de fractura
desplazada y cicatriz en el rostro y a la impugnación demandada dice que no
requiere estudios complementarios (fs. 204 y 211).
Dictada medida para mejor proveer en esta instancia a fs. 333, se efectúa
pericia por el Gabinete Forense del Poder Judicial (fs. 502/508), previa
realización de estudios complementarios, TAC de encéfalo sin contraste, EEG,
informe psicológico (fs. 439/442 y 456/460) e informe neuropsicológico (fs.
492/498), dada la imposibilidad de la reclamante de efectuar resonancia
magnética con contraste (fs. 408). El mismo establece “Diagnóstico. 1. Reacción
vivencial anormal Neurótica (por estrés pos traumático) grado IV. 30%. 2.
Desorden mental orgánico postraumático. Grado II. 20%. 3. Cicatriz frontal,
transversal o perpendicular, mayor 4 cm. 10%. Factores de ponderación. 1.
Dificultad para la realización de las tareas habituales: Alta. Rango de valor:
20%. 2. Posibilidades de reubicación laboral: Sí amerita. Rango de valor: 10%.
3. Edad: 31 y más años. Rango de valor 1%. Total: 49,6 + 15,38 = 64,98%”,
realizando entrevista personal, tests específicos y evaluación
psicodiagnóstica. Explica que los síntomas se desencadenan con el accidente
denunciado y se corresponden con un TEPT crónico, incluyendo déficit cognitivo
global y alteración de la personalidad, cuadro psicopatológico severo que
sugiere una etiología traumática con impacto psicológico y orgánico,
incapacitante y crónico. Impugnada por la actora (fs. 513/514), contesta el
perito psiquiatra forense (fs. 558).
El decreto 659/96 establece sobre las afecciones dictaminadas:
“OSTEOARTICULAR. Generalidades. PARA LA EVALUACIÓN DE LAS AFECCIONES
OSTEOARTICULARES SE TENDRÁN EN CUENTA LAS SECUELAS ANÁTOMO-FUNCIONALES
DERIVADAS DE UN ACCIDENTE DEL TRABAJO O DE UNA ENFERMEDAD PROFESIONAL. Para su
diagnóstico se empleará fundamentalmente la clínica y en caso de sospecha de
simulación se requerirá de exámenes de apoyo tales como radiografías .. CABEZA
Y ROSTRO.. Para la evaluación de las lesiones producidas en la cabeza y el
rostro se tendrán en cuenta: la zona afectada, la extensión de la lesión, la
profundidad de la misma, el aspecto, complicaciones, cambios de color y el
compromiso anatomo-funcional de los distintos órganos allí localizados.
Asimismo se valorará la repercusión estética. A la valoración de la incapacidad
órgano-funcional se le sumará la correspondiente por la secuela estética.
Cicatriz frontal, transversal o perpendicular, mayor 4 cm. 8-15%.. Fractura
Apófisis orbitaria externa, con desplazamiento, (involucra a la extremidad
superior del Malar, sin fractura de la misma), sin tratamiento 10-15%..”
“NEUROLOGÍA. Generalidades.. En caso de no estar contemplados en la
incapacidad evaluada por secuela post-traumática osteoarticular, la incapacidad
neurológica determinada se combinará con la primera. DESORDEN MENTAL ORGÁNICO
POST TRAUMÁTICO grado II. El traumatismo provoca una pérdida de conciencia
desde una a varias horas. El paciente puede despertar súbitamente o pasar por
un período de obnubilación de la conciencia y confusión. Hay amnesia
post-traumática. La recuperación funcional de los síntomas es completa, se
acompaña con frecuencia de un trastorno de la personalidad moderado, que se
denomina SÍNDROME POST CONTUSIONAL, O ESTADO NEURÓTICO POST-CONTUSIONAL. El
cuadro clínico se caracteriza por angustia, cefalea y vértigo,
hipersensibilidad a los estímulos, apatía y desgano. Las exploraciones
neurológicas, tomográficas y electroencefalográficas no son significativas. Las
pruebas psicométricas arrojan elementos moderados de organicidad. Deberá
descartarse la influencia de trastornos graves de la personalidad. 20%..”
“SIQUIATRÍA. Generalidades.. Las enfermedades Psicopatológicas no serán motivo
de resarcimiento económico, ya que en casi la totalidad de estas enfermedades
tienen una base estructural. Los trastornos psiquiátricos secundarios a
accidentes por traumatismo cráneo - encefálicos y/o epilepsia post -
traumática, (como las Personalidades Anormales Adquiridas y las Demencias post
- Traumáticas, Delirios Crónicos Orgánicos, etc.) serán evaluados únicamente
según el rubro DESORDEN MENTAL ORGÁNICO POST TRAUMÁTICO (grado I, II, III o
IV). Solamente serán reconocidas las REACCIONES O DESORDEN POR ESTRÉS POST
TRAUMÁTICO, las REACCIONES VIVENCIALES ANORMALES NEURÓTICAS, los ESTADOS
PARANOIDES y la DEPRESIÓN PSICÓTICA que tengan un nexo causal específico
relacionado con un accidente Laboral. Debiéndose descartar primeramente toda
las causas ajenas a esta etiología, como la personalidad predisponente, los
factores socioeconómicos, familiares, etc.. Las incapacidades psiquiátricas
parciales, si existiera más de un diagnóstico, no serán sumatorias, sino que se
reconocerá únicamente la de mayor incapacidad.. 2. REACCIONES VIVENCIALES
ANORMALES NEURÓTICAS (NEUROSIS).. Grado IV. Definición: Requieren de una
asistencia permanente por parte de terceros. Las Neurosis Fóbicas, las
conversiones histéricas, son las expresiones clínicas más invalidantes en este
tipo de reacciones. Las depresiones neuróticas también pueden ser muy
invalidantes. INCAPACIDAD: 30%..”
“FACTORES DE PONDERACIÓN. 1.- FUNDAMENTOS. A los fines de dar cumplimiento con
lo dispuesto en el artículo 8ª, inciso 3) de la Ley sobre Riesgos del Trabajo,
que dice que “El grado de incapacidad laboral permanente será determinado por
las comisiones médicas de esta ley, en base a la tabla de evaluación de
incapacidades laborales, que elaborará el Poder Ejecutivo Nacional y, ponderará
entre otros factores, la edad del trabajador, el tipo de actividad y las
posibilidades de reubicación laboral”. 2.-PROCEDIMIENTO. Una vez determinada la
incapacidad funcional de acuerdo a la tabla de evaluación de incapacidades
laborales se procederá a la incorporación de los factores de ponderación.. 4.
Operatoria de los Factores. Una vez determinados los valores de cada uno de los
3 factores de ponderación, éstos se sumarán entre sí, determinando un valor
único. Este único valor será el porcentaje en que se incrementará el valor que
surja de la evaluación de incapacidad funcional de acuerdo a la tabla de
evaluación de incapacidades laborales.. En caso de que una incapacidad
permanente sea parcial por aplicación de la tabla de evaluación de
incapacidades laborales y que por la incorporación de los factores de
ponderación se llegue a un porcentaje igual o superior al 66% el valor máximo
de dicha incapacidad será 65%.”. (cfme. arts. 14 bis de la Const. Nac.; 38 inc.
l de la Const. Prov.; 21 y 22 de la ley 24.557; 377 y 386 del Cód. Proc.; y 40
de la ley 921).
Con todo ello, quedan superadas las pericias médicas realizadas en primer
instancia atento que el dictamen forense cuenta con el debido respaldo de
estudios técnicos y explicaciones científicas, que informan y persuaden al
juzgador respecto de la incapacidad padecida por la trabajadora y su relación
causal, en los términos del art. 476 del CPCC y de acuerdo a lo normado por el
decreto 659/96, estando en consecuencia a sus conclusiones.
Vale aclarar que este peritaje incluye tanto el diagnóstico neurológico como
psiquiátrico, siendo que la Comisión Médica como los facultativos anteriores no
habían distinguido en forma clara las patologías. Asimismo, incluye la cicatriz
observada por la primera pero no dimensionada en la incapacidad residual,
descartando la minusvalía por la fractura orbital ante la falta de
desplazamiento, de conformidad a la constancia de estudios de fs. 11 y lo
establecido en el baremo oficial. En relación a la forma de sumar los factores
de ponderación, asiste razón al forense en cuanto a la claridad del decreto
transcripto, lo que además es aplicado de esa forma por los médicos del sistema
según se coteja a fs. 7.
En relación a la prestación en especie, ciertamente pareciera contradecirse la
sentenciante al acoger el tratamiento psicológico de tal manera y luego
valuarlo en $15.360. Atento que los agravios se limitan a esta cuestión y lo
recomendado por todos los operadores médicos que evaluaran a la actora según se
detallara, corresponde confirmar la condena a cubrir el tratamiento psicológico
por el plazo de dos años y sumar a ello conforme lo demandado (fs. 20) el
proceso de recalificación profesional, lo que se adecúa a la nueva incapacidad
fijada, a iniciarse en el mismo plazo de cumplimiento fijado a fs. 286 vta.,
bajo apercibimiento de astreintes (arts. 1 inc b y c y 20 inc. c y d de la ley
24.557).
2. En cuanto al derecho aplicable, en principio, debo decir que el
requerimiento formulado por el apelante referido a la ley 26.773 (B.O.
26.10.2012) y al dec. 472/14 (B.O. 11.4.2014), ambos publicados con
posterioridad al dictado de la sentencia (15.12.2010), no constituyen cuestión
sometida al juez de grado, que pueda ser revisable por esta alzada, en los
términos del art. 277 del CPCC.
Luego, como ya me expidiera in re “BASUALDO HORACIO ALFREDO C/ PREVENCION ART
S.A. S/ RECURSO ART. 46 LEY 24557” (Expte. Nº 391051/9), sen. del 24 de mayo
del 2011, considero aplicable el decreto de actualización de prestaciones
1694/2009, fundamentalmente, porque el mismo fue dictado en cumplimiento de la
delegación establecida en el art. 11 inc. 3 de la LRT y con la clara y
necesaria finalidad de reajustar periódicamente los valores indemnizatorios
fijados a los efectos de resarcir los perjuicios ocasionados por las
enfermedades y accidentes del trabajo, debiendo declararse inconstitucional el
art. 16 del decreto que difiere su rigor, por contradecir los propios motivos
de urgencia económica y exceder la expresa delegación formulada, ya que la
autoridad reglamentaria solamente podía determinar la mejora de las
prestaciones, pero no condicionar su entrada en vigencia. Lo que no transgrede
la norma del art. 3 del Cód. Civil, en cuanto la disposición legal se aplica a
las consecuencias jurídicas del evento dañoso pendientes de pago.
Sumando a ello, que tratándose del derecho aplicable, es facultad específica
del magistrado revisar su constitucionalidad y vigencia al momento de dirimir
el caso concreto, sin que sea necesaria la alegación de parte, fortaleciendo
con esta actividad la seguridad jurídica del sistema legal sin que implique
vulnerar el principio de congruencia ni el derecho de defensa, como ya me
expidiera ampliamente in re “DIAZ GLADYS ELIANA C/ COOPERATIVA COPELCO S/
DESPIDO”, (Expte. Nº 309108/4), sen. del 19 de mayo del 2006.
3. De lo que cabe concluir que la prestación adeudada por incapacidad parcial
y permanente, conforme la nueva pericia médica realizada en esta alzada,
asciende a $65.016 (1.311 x 53 x 1,44 x 64,98%), con más la compensación
dineraria adicional de pago único de $80.000, deduciendo lo percibido
$24.014,24 (fs. 83/85), restan $121.001,76. (cfme. arts. 11 inc. 4 ap. A y 14
inc. 2 ap. B de la ley 24.557, según modificación del decreto 1694/09).
En cuanto a los intereses, dejando a salvo mi opinión personal y de
conformidad a lo resuelto por TSJ in re “Mansur”, corresponde confirmar lo
dispuesto por la anterior instancia, es decir, que se devengarán desde la fecha
del accidente de trabajo, 10.3.2006 a razón de la tasa mix hasta el 31.12.2007
y desde el 1.1.2008 hasta el efectivo pago tasa activa del BPN según lo sentado
por el TSJ en los autos “Alocilla”. Aclarando que de ninguna manera cabe
analizar la aplicación de intereses sobre la suma abonada dado que no fue
incluido oportunamente en la pretensión (fs. 17 vta.).
4. De este modo, cabe rechazar parcialmente las apelaciones invocadas por
ambas partes, en particular, de la parte demandada en lo que hace a los ítems
recalificación, ley aplicable e intereses, acogiendo en parte lo que se refiere
a la incapacidad y la prestación en especie; y de la parte actora en cuanto los
intereses, haciendo lugar en parte a lo referido a la incapacidad.
Por las razones expuestas, y en atención a los términos en que se plantearon
los recursos, propicio el rechazo parcial de las apelaciones según lo
detallado, modificando el fallo recurrido de acuerdo a lo estipulado en el
punto 1 último párrafo y 3, con costas en la alzada a cargo de la demandada
vencida, debiéndose adecuar y regular los honorarios profesionales con ajuste a
la ley arancelaria.
Tal mi voto.
La Dra. Patricia Clerici dijo:
Por compartir los fundamentos vertidos en el voto que antecede, adhiero al
mismo.
Por ello esta Sala III,
RESUELVE:
1.- Rechazar parcialmente los recursos interpuestos y en consecuencia modificar
la sentencia dictada a fs. 280/287, de acuerdo a lo estipulado en el punto 1
último párrafo y 3 de los considerandos que forman parte del presente
pronunciamiento.
2.- Dejar sin efecto los honorarios regulados, los que deberán adecuarse en la
instancia de grado (art. 279 C.P.C.C.).
3.- Imponer las costas de Alzada
4.- Regular los honorarios de los letrados intervinientes en esta
Alzada, en el 30% de lo que oportunamente se fije en la instancia de grado a
los que actuaron en igual carácter (art. 15 L.A.).
5.- Regístrese, notifíquese electrónicamente, y, oportunamente, vuelvan los
autos al Juzgado de origen.
Dra. Patricia Clerici - Dr. Marcelo Medori
Dra. Audelina Torrez - SECRETARIA