NEUQUEN, 29 de agosto de 2006. Y VISTOS: En acuerdo estos autos caratulados: “V.E.M. CONTRA G.G.A.J.M. Y OTRO S/ALIMENTOS” (EXP Nº 23072/5) venidos en apelación del JUZGADO DE FAMILIA NRO. 2 a esta Sala I integrada por los Dres. Lorenzo W. GARCIA y Enrique Raúl VIDELA SANCHEZ con la presencia de la Secretaria actuante, Dra. Mónica MORALEJO DE GIORGETTI, y de acuerdo al orden de votación sorteado el Dr. Lorenzo W. GARCIA dijo: I.- Vienen los autos a consideración de la Alzada para el tratamiento del recurso de apelación interpuesto por los demandados (abuelos de la alimentada), contra el pronunciamiento de fs.86 y vta. que rechazando la defensa de falta de legitimación, emplazó a la actora a iniciar juicio contra el progenitor y fijó una cuota provisoria de $200 a cargo de los recurrentes.- Al fundar sus agravios, a fs.203/205, controvierten los apelantes el rechazo de la falta de legitimación pasiva opuesta, con el sustento de que en el juicio de filiación agregado por cuerda consta el incumplimiento deliberado del progenitor respecto de la cuota alimentaria provisoriamente establecida a su cargo.- Aduce que el padre comenzó a depositar las cuotas alimentarias al tomar conocimiento de su fijación en la audiencia del 28/11/05, habiendo comparecido también los abuelos a la misma, realizando el primer depósito de $200 el 27/12/05 y continuado haciéndolo hasta la actualidad.- Destaca que el 11/4/06 se depositó la suma de $4244 en concepto de cuotas alimentarias atrasadas, según la liquidación practicada.- En mérito a ello sostiene que la sentencia no ha tenido en cuenta hechos acaecidos durante la secuencia del juicio, incurriendo en excesivo rigor formal al desestimar la defensa de falta de legitimación opuesta por su parte.- Al contestar el traslado de los agravios -fs.213/218- la actora señala que el padre de la menor se presentó en el juicio sobre filiación con beneficio para litigar sin gastos, ofreció una cuota alimentaria de $100 y manifestó encontrarse sin trabajo y carecer de recursos o bienes para atender la obligación alimentaria, lo que reiteró en la audiencia de conciliación en que el abuelo ofreció garantizar el pago de su hijo.- II.- Entrando a considerar las cuestiones planteadas, juzgo que debe atenderse fundamentalmente, al encuadrarlas y resolverlas conforme a Derecho, a la situación fáctica subyacente y a la necesidad de subvenir adecuadamente a las urgencias alimentarias destacadas en la demanda.- En tal cometido cabe tener en cuenta que la obligación de los abuelos es subsidiaria, tal como está prevista en el art.367 inc.1°, del cód.civ. (t.o.ley 23.264) y que –por ende- la litis debió integrarse con el padre de la menor, sin que ello excluya la posibilidad de demandar conjuntamente a los abuelos en casos en que la insolvencia del obligado principal haya sido puesta de manifiesto en el trámite de filiación, aún cuando hubiese cumplido con las cuotas provisorias con posterioridad a la traba de la litis.- Sin desconocer la interpretación jurisprudencial que impone rígidamente la demostración de insuficiencia del obligado principal como requisito previo a la demanda contra los obligados subsidiarios, no encuentro óbice para una demanda conjunta que posibilite la ejecución inmediata contra aquel, ante el incumplimiento principal.- Se ha dicho al respecto que: “En derecho alimentario no obstante que, frente a los abuelos, el padre reviste la condición de obligado principal, es a todas luces inconveniente a los alimentados la promoción de un nuevo proceso para lograr la satisfacción de la impostergable necesidad que da fundamento a esta pretensión. Ello, por cuanto ante las diversas interpretaciones posibles del texto legal -en el caso, el art. 367 del Código Civil-, ha de escogerse aquella que se estime más razonable en función de los intereses afectados, por lo que la decisión pertinente no puede adoptarse con indiferencia respecto a los resultados, teniendo presentes los fines perseguidos por el legislador, así como la naturaleza del derecho y de la obligación alimentaria. L.L. publicación del 11/7/97, pág. 1. Autos: D. de P., G.M. c/P., M.N. s/ ALIMENTOS - Nº Sent.:203394 - Civil - Sala H - 07/03/1997. “El orden legal de los parientes obligados a la prestación alimentaria es sucesivo o subsidiario y no simultáneo. Luego, el progenitor que los reclama a los abuelos debe justificar la insuficiencia de sus recursos y los del otro padre, o bien la imposibilidad de suministrar los alimentos, aunque no es dable exigirle que agote una serie de pasos formales, si las circunstancias demuestran que serán inútiles, aunque, al menos, debe alegar la convicción de que no existe otro remedio que condenar a los abuelos” Autos: C., A. y otros c/T. de S., E. s/ ALIMENTOS Nº Sent.:212289 - Civil - Sala C - 17/04/1997 “La prestación alimentaria que cabe exigir a los abuelos es de naturaleza sucesiva o subsidiaria (conf. art. 367 del Código Civil) y el progenitor que la reclama para sus hijos debe justificar la insuficiencia de sus recursos y la del restante padre o bien la imposibilidad de suministrar los alimentos para poder reclamárselos a los primeros. Así, la madre puede dirigir su reclamo directamente contra los abuelos si considera que puede demostrar la incapacidad económica del progenitor y la suya propia para proveer los alimentos a su hijo.” Autos: A., P.M. y otro c/P., A. y otro s/Alimentos proceso especial.- Magistrados: Osvaldo D. Mirás, Juan Carlos Dupuis, Mario Calatayud. -Sala E- 01/12/1999 - Exp.nº R.280423 “La contumacia, incumplimiento o cumplimiento irregular del padre autoriza a condenar a los abuelos a pagar la cuota alimentaria, imponiéndoles a los mismos la obligación solidaria y subsidiaria de afrontar la cuota que pesa sobre el progenitor.- Esta solución encuentra apoyo normativo en una aplicación superadora de la Convención sobre los Derechos del niño aprobada por la ley 23.849 e incorporada a la Constitución Nacional que justifica imaginar soluciones que trasciendan el ritualismo procesal ordinario de los conflictos meramente patrimoniales.- CCCU02 CU 1878 I 2-10-2, Juez ROJAS (SD) Gómez, María Elena c/Sap, Jorge Willen y Otra s/Alimentos. Mag. votantes: ROJAS - AHUMADA – MARCO. Dentro del contexto de hermenéutica teleológica que considero adecuada, adhiero al criterio según el cual: “La solidaridad establecida entre los abuelos paternos de afrontar la cuota alimentaria que pesa sobre el padre del menor demandante, nace de la ley y fue emplazada en la decisión recurrida. En tal virtud se ajusta a lo normado en el artículo 700 del Código Civil con relación a lo preceptuado en el artículo 702 del mismo cuerpo legal.” SCPA02 3931 S 5-12-3, Juez PAPETTI (SD) Gomez Maria Elena c/Sap Jorge Willen y otra s/Alimentos, Mag. votantes: PAPETTI-MORENI-ARDOY Juzgo que la obligación de los abuelos frente al alimentado es de naturaleza solidaria, bien que condicionada al incumplimiento del obligado principal –el padre-, sin que a ello empece que la misma es pura y simple para éste y condicional respecto de los co-deudores subsidiarios.- Conforma un supuesto de fianza legal, admitida por el art.1998 cód.civ., al menos por asimilación analógica, y si bien debe reconocerse a los abuelos una especie de “beneficio de excusión” (art.2012), no encuentro óbice para que sean demandados en forma conjunta y condenados a responder en defecto del obligado principal.- Concluyo, pues, en que debe reconocerse en el caso un supuesto de litisconsorcio necesario (art.89 cód.proc.), por lo que resulta atinada la intimación a enderezar la demanda –integración de la litis- contra el obligado principal, pero sin que de ello se infiera que los excepcionantes carezcan de legitimación para ser demandados y condenados eventualmente, en los términos de la obligación legal que les impone el art.367 y ctes. del cód.civ., de forma tal que baste el incumplimiento del principal para dirigir la ejecución en su contra en forma subsidiaria.- Por las razones expuestas propongo al Acuerdo que se confirme el pronunciamiento recurrido en cuanto desestima la defensa de falta de legitimación pasiva y fija cuota provisoria, debiendo integrarse la litis en la forma indicada supra, e imponiendo las costas de ambas instancias en el orden causado en atención a la forma en que se resuelve (art.68 2ª.parte del cód. proc.).- Así lo voto.- El Dr. Enrique VIDELA SANCHEZ dijo: Por compartir los fundamentos vertidos en el voto que antecede, adhiero al mismo expidiéndome de igual modo.- Por lo expuesto: SE RESUELVE: 1.- Confirmar la resolución obrante a fs.86 en cuanto desestima la defensa de falta de legitimación pasiva y fija cuota provisoria y modificarla respecto de la integración de la litis, la que, en la instancia de grado, será dirigida contra el obligado principal –progenitor-. 2.- Imponer las costas de ambas iunstancias en el orden causado (art. 68 del CPCC, 2º parte).- 3.- Regístrese, notifíquese a la Defensora de los Derechos del Niño en su público despacho y, oportunamente, vuelvan los autos al Juzgado de origen.- Dr. Enrique VIDELA SANCHEZ - Dr. Lorenzo W. GARCIA Dra. Mónica MORALEJO - SECRETARIA REGISTRADO AL Nº 220 - Tº III - Fº 456 / 459 Protocolo de INTERLOCUTORIAS -S A L A I- Año 2006