NEUQUEN, 27 de diciembre de 2011
Y VISTOS:
En acuerdo estos autos caratulados: “ONDRASEK CRISTIAN ARIEL C/
VILLEGAS SOTO PATRICIO S/ DESPIDO POR FALTA PAGO HABERES”, (Expte. Nº 376784/8
), venidos en apelación del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO LABORAL NRO. 4 a
esta Sala II integrada por los Dres. Federico GIGENA BASOMBRIO y Patricia
CLERICI, con la presencia de la Secretaria actuante Dra. Sandra ANDRADE y, de
acuerdo al orden de votación sorteado, el Dr. Federico GIGENA BASOMBRIO, dijo:
I.- Apela el actor la sentencia que rechazara la demanda, pues
entiende que el juez sostuvo en forma sencilla y sin fundamentos claros que la
relación laboral se encuentra regida por el Convenio Colectivo 76/75.
Afirma que el punto central del debate es determinar el correcto
encuadre convencional y que de acuerdo al criterio fijado por el Tribunal
Superior de Justicia, es preciso estar a uno de los criterios orientadores para
dirimir el conflicto, cual es determinar la actividad principal de la empresa.
Sin embargo señala que, previo a determinar qué convenio era
aplicable se debió establecer si la relación se regía por la ley 20.744 o la
22.250.
En esa senda sostiene que es el demandado quien debía probar que la
relación laboral se encontraba excluída de la ley de contrato de trabajo por
aplicación de la ley 22.250.
Afirma que el accionado no probó que el actor estuviera inscripto en
el Instituto de Estadística y Registro de la Industria de la Construcción, ni
tampoco cuál es su actividad concreta pues para ello el relato de los testigos
es insuficiente.
Agrega que si fuera contratista de empresas de construcción, debió
acompañar por lo menos el pertinente instrumento o suplirlo con prueba
informativa y que el sólo alquiler de máquinas para la construcción, no define
la aplicación de la ley 22.250.
Argumenta que el juez no aplicó al caso concreto el principio “in
dubio pro operario” tal como surge del art. 9 de la LCT, reformado por la ley
26.428 aseverando que, ante situaciones de duda pueden aplicarse presunciones
hominis que llevan al juzgador a la convicción de que los hechos se
desarrollaron de una determinada manera, no obstante que la prueba aportada no
fuera eficaz.
Transcribe jurisprudencia que establece cuales son los requisitos a
cumplir para considerar incluído al trabajador en el régimen de la ley 22.250,
y manifiesta que es preciso tener por presumido que el contrato se desarrolló
bajo la órbita de la LCT, reiterando aquí que no se acreditó la actividad
principal del demandado, no hay constancia de inscripción ante el organismo
pertinente ni prueba de los contratos.
Luego: “Ahora habría que analizar si dentro de la mencionada Ley
Contrato de Trabajo el encuadre de la relación denunciada es según el CC 40/89
como lo sostuviera el actor o el juez en todo caso debería suplir dicha
deficiencia por aplicación del principio iuria novit curia.”
Y continúa: “Como se podrá apreciar no surge acreditado debidamente
que la actividad del demandado se encuentre inmersa en los términos del CC
40/89 sin embargo ello no lleva a la aplicación lisa y llana del convenio
denunciado por aquel, conforme los argumentos anteriormente citados.”
Luego de una nueva cita de jurisprudencia finaliza: “No debió
aplicarse el CC 76/75 tal lo sostenido por el demandado en razón de la falta de
probanza del mismo, la aplicación del principio in dubio pro operario y las
cargas dinámicas de las pruebas. Por el contrario, y sin perjuicio de no
haberse podido acreditar el CC 40/89 denunciado por el actor, la sentencia
debió aplicar el CC 130/75 conforme criterio imperante, debiendo practicarse
planilla de liquidación a través del Cuerpo Contable.”
Solicita se haga lugar al recurso interpuesto y se revoque la
sentencia en crisis.
II.- Ingresando al examen del recurso, entiendo que le asiste razón al
actor en cuanto a que es preciso determinar en primer lugar, qué régimen
jurídico le resulta aplicable al actor, y recién luego abordar la cuestión
acerca del convenio colectivo aplicable.
Ello es así pues estando en discusión si el régimen aplicable es la
ley 20.744 o la ley 22.250, dicha decisión tendrá incidencia directa en la
procedencia o no de la indemnización por despido y ello así por la
particularidad de la última norma citada.
Al demandar, el actor interpone una doble pretensión, por un lado el
cobro de la indemnización por despido y por otro las diferencias salariales que
surgirían de la aplicación del Convenio Colectivo 40/89.
Respecto a la primera pretensión es imprescindible destacar que los
estatutos especiales establecen normas regulatorias de relaciones jurídicas
específicas, que debido a las particularidades de las tareas que desarrollan,
tanto el empresario como el trabajador del sector, se regulan separadamente a
la legislación general de la Ley de Contrato de Trabajo (Ley 20.744).
Tal como se adelantara, en el caso de la ley 22.250 existe como característica
particular de la actividad su alto nivel de rotación, lo que impone una
característica distintiva en cuanto a la estabilidad, cuestión con implicancia
directa en la liquidación de la indemnización por despido.
Expresa Vázquez Vialard: “Estabilidad: No existe; cualquiera de las partes
puede resolver el contrato (sin que ello le traiga aparejada otra obligación),
con tal de cumplir los requisitos legales. La que dispone extinguir la
relación, sólo debe cumplir con el requisito de comunicar a la otra su decisión
en forma fehaciente. Llegada la notificación a la esfera de conocimiento de la
otra parte, se produce la resolución del contrato…”
De este modo, al pretender la aplicación del Estatuto Especial –que sustrae al
trabajador del régimen de la LCT-, es preciso que la demandada acredite que se
encuentren cumplidos los recaudos que aquél exige.
El artículo 35 de la ley 22.250 establece: “Las disposiciones de esta ley, son
de orden público y excluyen las contenidas en la ley de contrato de trabajo en
cuanto se refieran a aspectos de la relación laboral contemplados en la
presente ley. En lo demás aquella será de aplicación en todo lo que resulte
compatible y no se oponga a la naturaleza y modalidades de este régimen
jurídico específico”.
La norma transcripta expone dos situaciones: la primera vinculada a las
cuestiones establecidas en el régimen especial, en relación a los cuales se
excluye la aplicación de la L.C.T y la segunda, situaciones no previstas en el
estatuto especial donde la L.C.T se aplica, en la medida que resulte compatible
con la naturaleza y modalidades de aquel.
Al respecto y de conformidad al fallo que el apelante invoca he
tenido ocasión de decidir: “...Para determinar la inclusión de un sujeto en el
régimen de la ley 22.250, se deben individualizar ciertos elementos: actividad
realizada dentro de la industria de la construcción o para ella; calidad de
empresario-empleador, en esa industria; lugar donde el trabajador realiza sus
tareas y su categoría laboral...” (CT03 SE C 10427 S 1-12-95 en Lex Doctor) y
que: “...El dominio de validez de la ley 22.250 reviste carácter complejo,
comprende dos órdenes de sujetos y de relaciones no coincidentes y de distinta
naturaleza jurídica. En la Ley, el ámbito personal queda circunscripto
inicialmente al binomio empleador y trabajador de la industria de la
construcción, pero esta calidad la adquieren unos y otros, no sólo por el
ejercicio económico en el caso del (empleador) y por el trabajador en el
supuesto del (trabajador), sino también porque ambos sujetos deben cumplir,
además ciertos requisitos ante un ente autárquico que la Ley denomina Registro
Nacional de la Industria de la Construcción...” (“IDIAZABAL JUAN CARLOS C/
NORGAV S.A.C.I.I.F.F. S/ DESPIDO”, (Expte. Nº 553-CA-1), 18/9/01).
De esta manera surge de la copia certificada de la Libreta de Fondo de Cese
Laboral -fs. 41- que el demandado Villegas Soto no cuenta con número de
inscripción ante el IERIC, de modo tal que no puede tenerse por cumplido dicho
requisito y ello obsta a la inclusión en el régimen de la ley 22.250 al actor.
Es importante destacar que al demandar el actor plantea su pretensión en los
términos de la ley 20.744, de modo que necesariamente al pretender el demandado
su inclusión en el estatuto de la ley 22.250 debió enfocar su actividad
argumentativa y probatoria en dirección a dicha cuestión, no bastando que
acompañe la libreta –con el requisito formal ya aludido ausente- o exprese “…
Con fecha 07/04/08 se finalizó la relación laboral, habiendo sido notificada la
misma por telegrama que el propio actor reconoce haber recibido y describe en
su demanda. Se le practicó liquidación final y se le depositó en la libreta de
cese conforme lo indica la legislación vigente”, o que luego de forma muy
general expresara: “VI.- DERECHO: Fundo el derecho que hace a mi parte en lo
estatuido en la L.C.T, ley 22250, ley 23571, Ley 921, resolución 552/2001 SRT y
demás legislación aplicable en forma supletoria”.
La falta de inscripción en el IERIC atenta a la posibilidad de considerar a la
empleadora como empresa dedicada a la construcción y tampoco nada dijo en su
conteste respecto a la mencionada omisión.
En cuanto a la falta de cuestionamiento por parte del actor de la existencia o
no de aportes correspondientes a la ley 22.250 cabe destacar que, teniendo en
cuenta los términos de su pretensión aquello no resulta relevante pues al
demandar la indemnización por la ley 20.744 implícitamente se excluye cualquier
pretensión en relación a la 22.250.
A ello, cabe agregar su posible colisión con el principio de
“irrenunciabilidad” (arts. 12,58 y 260 de la LCT) y el carácter protectorio que
asume el orden público laboral en resguardo de la notoria desigualdad existente
entre los sujetos que regula.
De esta manera y en vista del déficit probatorio imputable a la empleadora
respecto de las condiciones de aplicabilidad del estatuto especial previsto por
la ley 22.250, corresponde admitir la inclusión del actor en el ámbito de la
Ley de Contrato de Trabajo.
Sentado ello cabe determinar ahora qué convenio resulta aplicable, respecto de
lo cual la suerte del agravio resultará diversa, pues, teniendo en cuenta que
fue el propio actor quien proporcionó la libreta de fondo de cese de empleo, y
que según relataran las testimoniales, la actividad principal se relacionaba
efectivamente con el uso de la maquinaria bobcat, el análisis acerca de cual es
el convenio aplicable resultó acertado por parte del Juez de grado.
Así, el artículo 4 del Convenio 76/75 prevé: “Esta Convención regulará la
relación de trabajo entre los empleadores y los obreros que prestan servicios
en la industria de la construcción y ramas subsidiarias ...22) Operarios de
máquinas: Barrenadoras, topadoras, grúas, excavadoras, cargadoras, guinches,
pavimentadoras, hormigoneras, apisonadores, montacargas, motoniveladoras,
compresores (a aire o de cualquier tipo) y demás utilizadas en la industria de
la construcción. …Igualmente será de aplicación para los obreros ocupados en:
1) Las tareas previas a la ejecución de las obras (preparación) trátese de
obras de ingeniería, industria o civiles … 4) Perforaciones de todo tipo para
la industria de la construcción. 5) Excavaciones en general…” y a mayor
abundamiento, el artículo 5 expresa: “Discriminación de categorías laborales. A
los efectos de esta convención se considerará:… 11) Oficial maquinista,
tractorista, motoniveladorista topadorista, excavadorista. Al capacitado para
el manejo de cualquiera de esas máquinas en tanto las mismas tengan una
potencia superior a 160 HP. 12) Medio oficial maquinista: Al capacitado para el
manejo de cualquiera de las máquinas indicadas en el inciso precedente, con una
potencia inferior a 160 HP y martinetes o guinche para montacargas o martillo
neumático.”
En consecuencia el reclamo por diferencia de haberes no habrá de prosperar.
Ahora bien, de conformidad a lo establecido corresponde liquidar la
indemnización por despido en los términos de la Ley de Contrato de Trabajo,
para lo cual he de tener en cuenta como mejor remuneración mensual, normal y
habitual la percibida en el mes de julio según dan cuenta los recibos obrantes
a fs. 29 y 30 -1º y 2da. quincena de julio-, la que asciende a $ 1.478,74.
De este modo, corresponde la suma de $ 1.478,74 por la indemnización por
despido teniendo en cuenta su antigüedad, más una suma igual en concepto de
preaviso; $ 715,16 por la integración del mes de despido; y por último SAC
sobre vacaciones, integración mes de despido y preaviso: $ 234, no
correspondiendo el proporcional de vacaciones no gozadas ni el SAC proporcional
ya que de conformidad al recibo de fs. 46 dichos rubros fueron abonados.
Por todo lo expuesto propongo al Acuerdo hacer lugar parcialmente al recurso
interpuesto, y en consecuencia condenar a la demandada a abonar al actor la
suma de PESOS TRES MIL NOVECIENTOS SEIS CON 64/100 ($ 3.906,64), con más los
intereses determinados en la sentencia que serán calculados en la instancia de
origen. Asimismo, corresponde dejar sin efecto la condena en costas dispuesta
en la instancia de grado, como también los honorarios allí establecidos, de
conformidad a lo prescripto por el art. 279 del Código Procesal, imponiendo las
de ambas instancias a la demandada vencida. (art. 17 de la Ley 921).
Difiriéndose las regulaciones de honorarios de ambas instancias para su
oportunidad. Así lo voto.
La Dra. Patricia M. CLERICI dijo:
Por compartir los fundamentos vertidos en el voto que antecede, adhiero al
mismo.
Por ello, esta SALA II
RESUELVE:
I.- Modificar parcialmente la sentencia dictada a fs. 127/130
vta., y en consecuencia, condenar a la demandada a hacer pago al actor de la
suma de PESOS TRES MIL NOVECIENTOS SEIS CON 64/100 ($ 3.906,64) con más los
intereses fijados oportunamente en la sentencia de grado, los que deberán
calcularse en la instancia de origen.
II.- Imponer las costas de ambas instancias en el orden causado (art. 17 Ley
921).
III.- Dejar sin efecto los honorarios fijados en la instancia de origen,
difiriéndose para el momento en que se encuentre firme la base regulatoria.
IV.- Diferir la regulación de los honorarios correspondientes a esta Alzada a
la previa determinación en la instancia de grado.-
V.-Regístrese, notifíquese y, oportunamente, vuelvan los autos al Juzgado de
origen.
Dr. Federico Gigena Basombrío - Dra. Patricia M. Clerici
Dra. Sandra Andrade - SECRETARIA
REGISTRADO AL Nº 269 - Tº VII - Fº 1319 / 1323
Protocolo de SENTENCIAS -S A L A II- Año 2011