NEUQUEN, 25 de abril de 2017.
Y VISTOS:
En acuerdo estos autos caratulados "S. C. A. S/ DIVORCIO" (Expte. Nº 72560/2015) venidos en apelación del JUZGADO DE FAMILIA NRO.2 a esta Sala III integrada por los Dres. Marcelo Juan MEDORI y Fernando Marcelo GHISINI con la presencia de la Secretaria actuante Dra. Audelina TORREZ y, de acuerdo al orden de votación sorteado, el Dr. Medori dijo:
I.- Que a fs. 83/84 obra la expresión de agravios de la parte, fundando el recurso de apelación concedido contra la sentencia de divorcio de fecha 12 de noviembre de 2015; pide se decrete su nulidad de conformidad al art. 389 del CPCyC, teniendo como efecto la inexistencia, y subsidiariamente se declare su ineficacia.
Argumenta que la sentencia no es atacada por su contenido sino por haberse dictado bajo presupuestos inexistentes que invalidan el acto, conforme que al momento de su dictado el actor había fallecido, y que de haber tenido conocimiento de ello la juez de grado hubiera procedido conforme lo sugiere el Fiscal en su Dictamen de fs. 72, disponiendo la suspensión del proceso y el archivo de las actuaciones.
Y agrega que el hecho del fallecimiento del actor antes del dictado de la sentencia tuvo como consecuencia que la disolución del matrimonio operar conforme la causal prevista en el art. 435 inc. a) del CCyC y no por el divorcio; y que en el derecho argentino –especialmente en el sucesorio- para su parte no resulta igual ser considerada cónyuge supérstite que divorciada, y lo mismo respecto de esta condición civil ante organismos administrativos.
Plantea finalmente que su parte no consintió el acto que generó el dictado de la sentencia, y que tachó de nulo ofreciendo prueba a tal fin.
II.- Que vale anticipar la particularidad que presenta el caso en que el fallecimiento de la parte que había promovido el divorcio, acaece el mismo día en que se dicta la sentencia que así lo declara -12 de noviembre de 2015- decisión que se funda en la voluntad exteriorizada al promover la demanda en los términos del art. 437 del CCyC.
Mientras la contraparte recurrente pretende que hasta el fallecimiento había conservado su condición de casada y que el matrimonio se extinguió por dicha causa, prevista en el inc. a) del art. 435, y no por el divorcio vincular decretado conforme los arts. 437 y 435 inc. c del CCyC), planteando la nulidad de la sentencia y/o la ineficacia de sus efectos.
III.- Que a los fines del abordaje del agravio, estimo relevante reseñar aquellos antecedentes agregados e informados al proceso que no pueden ser desconocidos por las partes, conforme el principio de buena fe y lealtad procesal que genéricamente les impone los arts. 45 del CPCyC y 9 del CCyC y, particularmente, el de oficiosidad previsto en los arts. 706 y 709 para los procesos de familia que impone el último código:
1.- Con fecha 18 de septiembre de 2015 el actor demandó se decrete su divorcio luego de describir la existencia de circunstancia que tornaron imposible la vida en común, y fundada en su “voluntad unilateral” según “lo faculta el art. 437 del CCC, con los efectos de los artículos pertinentes de dicho cuerpo normativo” (fs. 3 / 4).
Asimismo formaliza como propuesta que: el único bien inmueble que integra la sociedad conyugal, en la proporción del 50% de carácter ganancial que le corresponde, se destine en partes iguales a favor de los dos hijos en común y el mismo bien, asiento del hogar conyugal, sea atribuido a la contraparte junto al hijo con quien lo ocupa.
2.- Notificada la contraparte aquí recurrente -el 22.10.2015- (fs. 11) se presenta el día 05 de noviembre de 2015 contestando el traslado conferido respecto de la propuesta reguladora que fuera efectuada por el actor y a formular una nueva consistente en que continúe manteniéndose su cobertura de salud y que se incremente en un 10% el porcentaje de la cuota alimentaria fijada a su favor para llegar al 15%, conforme lo acordado en la causa “S. Z. P. y otro s/ HOMOLOGACION DE CONVENIO” (Exte. 25626/2006) (fs. 13/14) en trámite ante el mismo juzgado.
3.- Que a fs. 16 obra una presentación del actor peticionando que, con preferente despacho, se dicte sentencia de divorcio tal como se solicitó en el escrito de inicio, atento el delicado de salud en que se encontraba, denunciando tratamiento oncológico, que genera grave malestar en su cuerpo y su deseo es resolver en forma urgente lo relativo a esta causa.
4.- Que el día 12 de noviembre de 2015 se dicta la sentencia que decreta el divorcio, teniendo por cumplidos “los recaudos procesales que prescriben las citadas normas legales para este tipo de acción” con los alcances y en los términos de los arts. 437, 438, 480 y 2437 del Código Civil, y disuelta la sociedad conyugal con el alcance previsto en el art. 480 desde la fecha de la notificación de la demanda (26.10.2015) (fs. 17).
5.- Que el día 17.11.2015 la contraparte agrega el Acta de defunción de fecha 12 de noviembre de 2015 en el que se consigna el fallecimiento a la 0,30hs. para señalar que el matrimonio quedó disuelto de conformidad al inc. a) del art. 435 del CCyC, y que la sentencia no puede producir efecto alguno ni ser certificada (fs. 19/20).
6.- Que el día 20.11.2015 la contraparte solicita se decrete la nulidad de la sentencia dictada (fs. 21).
7.- Que el día 02.12.2015 se despacha el planteo por la vía del recurso de apelación que incluye el de nulidad (fs. 23).
8.- Que el día 16.12.2015 se presenta M. S. invocando la calidad de conviviente por más de 9 años con el actor, solicitando se le confiera participación como tercero, a cuyo fin acompaña información sumaria N° 1212/2015 producida ante el Juzgado de Paz N° 2 de Neuquén a cargo del Dr. Héctor C. Todero, conteniendo dos testimonios que declaran bajo juramento que el actor convivió con la compareciente desde el mes de junio del año 2006 hasta el momento de su deceso el 12 de noviembre de 2015 (fs. 30/31).
9.- Que la recurrente al solicitar que se excluya a la presentada como tercero en el proceso invoca que “resulta absurdo pretender derechos respecto de acreencias del Sr. S. cuando no existe vinculo alguno y el fallecido posee herederos, conforme surge de las actuaciones en trámite por ante el Juzgado Civil, Comercial y de Minería N° 2 de esta ciudad, conforme Expte. 511083/15, caratulado “S. C. A. s/ Sucesión Ab Intestato” (fs. 37) agregando con posterioridad la negativa genérica de la documental por tratarse de copias y que “las supuestas constancias no resultan suficientes para la intervención requerida en un proceso personalísimo como es el trámite de divorcio” (fs. 47).
10.- Que el 10 de Noviembre de 2016 se emite dictamen Fiscal señalando que no resulta pertinente la vía del incidente de nulidad para cuestionar la sentencia dictada; agregando que ante la circunstancia de que coincidiera con la fecha del fallecimiento, el análisis procesal deviene de una cuestión de fondo; que entiende que antes de la disolución del vínculo matrimonial por divorcio acaeció por causa de muerte de uno de los cónyuges; en consecuencia, que el dictado de la sentencia devino abstracto en calidad de acto procesal, y que careciendo de objeto el trámite el presente procede su archivo (fs. 72).
11.- Que finalmente procede detenerse en el contenido de los planteos introducidos en la causa que requerida tengo a la vista “S. Z. P. y otro s/ HOMOLOGACION DE CONVENIO” (Exte. 25626/2006), que fuera informada por la recurrente, que en forma conjunta iniciaron las partes el día 08 de febrero de 2006, expresando que “por motivos privados hemos decidido actualmente separarnos de hecho” (fs. 08), y del que se derivó un acuerdo sobre tenencia y régimen de visitas de los hijo, y alimentos que incluía una cuota del 5% a favor de la Sra. S. (fs. 06), y que fue homologado el 2 de Marzo de 2006 (fs. 16)
Que por auto del 14 de Diciembre de 2012 (fs. 75), se redujo la cuota alimentaria acordada, manteniéndose la correspondiente al hijo y la de la Sra. Z. P. S. (5%), y que por auto del 27 de Noviembre del año 2013 (fs. 82), se dispuso el cese de la correspondiente al joven, continuando el descuento para la Sra. S..
Que con fecha 17 de Noviembre del año 2015 se tuvo por presentada a la Sra. S. con patrocinio de las letradas que la asisten en los presentes.
IV.- Que abordando la cuestión traída a entendimiento y fundamentalmente a tenor de lo descripto en el último punto respecto a que las partes se hallaban separadas de hecho sin voluntad de unirse con anterioridad a la promoción de esta demanda por el actor, a la que se allanó la contraparte con anterioridad al fallecimiento de aquel, la resolución acerca de los alcances de la sentencia de divorcio decretado importa atender aquellos actos que involucran, además de su estado de familia, y primordialmente, la libertad, igualdad y la dignidad, que como derechos individuales el orden constitucional y convencional son reconocidos a la persona humana, con el carácter de personalísimos, requiriendo el análisis su cotejo, de tal forma de distinguirlos de los efectos patrimoniales que sean consecuencia de aquel, o que pueda perjudicar a terceros o alterar el orden público.
A tales aspectos de la vida humana el nuevo Código Civil y Comercial, le ha querido otorgar una consideración especial cuando en el Título I del Matrimonio lo inicia con el Capítulo I bajo la denominación “Principios de libertad y de igualdad”, ha despojado de acción judicial a los daños y perjuicios causados por su ruptura (art. 401), estableciendo que “el divorcio se decreta judicialmente a petición de ambos o de uno solo de los cónyuges”, y que en ningún caso “el desacuerdo en el convenio suspende el dictado de la sentencia de divorcio” (art. 436), así como que se debe tener por nula la renuncia a la facultad de pedir el divorcio, o el pacto o cláusula que restrinja la facultad de solicitarlo (art. 436).
A su vez, el mismo cuerpo normativo se asienta sobre una valoración preeminente de los derechos inherentes a la personalidad y la máxima garantía en su ejercicio al otorgarle a las acciones de estado de familia el carácter irrenunciable e imprescriptible (art. 712 y 713 CCyC).
Y fundamentalmente, retomando el contenido del Capítulo primero, que a los fines de la interpretación y aplicación de las normas en la materia impone que ninguna puede concretarse válidamente “en el sentido de limitar, restringir, excluir o suprimir la igualdad de derechos y obligaciones de los integrantes del matrimonio, y los efectos que éste produce (art. 402).
Conforme lo expuesto, la labor jurisdiccional se dirigirá a cotejar el derecho personalísimo que detentaba, ejerció y le fue reconocido al actor en la sentencia respecto a su estado de familia, declarando su condición de divorciado y confrontarlo con el pretendido por su contraparte a conservar su condición de cónyuge supérstite.
Y ello procede concretarlo a través del análisis de los antecedentes que quedaron integrados al proceso que han evidenciado:
1.- El cumplimiento de los presupuestos para dictar el divorcio: Que fundada la demanda de divorcio por el actor en la ausencia de convivencia y en el art. 437 del CCyC –que se presenta el 30 de septiembre de 2015- fs. 3/4), la contraparte al responder (fs. 13/14) no se opuso ni desconoció los hechos ni la procedencia de la pretensión (fs. 13/14), limitándose a formular otra propuesta en los términos del art. 438 del CCyC, que incluye señalar su calidad de alimentada desde la separación de hecho conforme proceso que individualiza.
Luego, el día 12 de noviembre de 2015 la sentencia recepta que se encontraban cumplidos los recaudos legales para decretar el divorcio y así lo hace (fs. 17) y a su respecto llegan firmes y consentidos sus argumentos que habilitaron tal conclusión sobre los que nada cuestiona la recurrente.
Finalmente, partiendo de la expresa previsión ya citada contenida en el art. 437, por la que “En ningún caso el desacuerdo en el convenio suspende el dictado de la sentencia de divorcio”, resulta lícito sostener que la juez de grado estuvo en condiciones de hacerlo desde el mismo día 10 de noviembre de 2015 en que proveyó el responde de la contraparte (fs. 15).
La voluntad unilateral de uno de los cónyuges, es suficiente para obtener una sentencia de divorcio. Del mismo modo una única voluntad de no reanudar la convivencia para que se produzca la exclusión de la herencia también es suficiente (conf. Lia Castells, Lucrecia Fabrizi, “La separación de hecho y la Exclusion de la vocación hereditaria entre conyuges” XXV Jornadas de Derecho Civil, Comisión N° 7 Universidad Nacional del Sur).
En consecuencia, de las constancias de autos, no resulta la inexistencia de los presupuestos que se pretenden inexistentes para declarar el divorcio del actor:
-Había demandado que así se declarara en base al art. 437 del CCyC.
-La contraparte al responder la pretensión admite que concurren las exigencias legales, y en el recurso nada manifiesta al respecto en particular en lo que respecta a que desde mucho antes habían abandonado la convivencia y que percibía una cuota alimentaria del actor.
-Dada la concurrencia de las partes, y conforme el principio de oficiosidad que rige en los procesos de familia ya citado, era innecesario que las partes volvieran a solicitar el dictado de la sentencia, e irrelevante en el caso la presentación de fs. 16.
-La sentencia reconoce que se encuentran reunidos aquellos presupuestos del art. 437 del CCyC para dictar el divorcio y así lo decreta.
-La sentencia fue dictada el mismo día en que falleció, no antes, como lo afirma la recurrente; extremo que se comprueba del simple cotejo entre la fecha consignada en aquella y el acta de defunción de fs. 18.
Al respecto el art. 6° del CCyC establece que “El cómputo civil de los plazos es de días completos y continuos”, y transcurren desde la medianoche a la medianoche siguiente.
-La disolución del matrimonio por divorcio, tal como expresamente lo establece el inc. c del art. 435, solo requiere que sea “declarado judicialmente”, por lo que pretender quitar la efectividad a la sentencia importa sostener que su vigencia comienza al día siguiente del día en que fue dictada.
2.- La exclusión de la vocación hereditaria: Que a tenor de los antecedentes aportados a la causa de los cuales resulta que las partes se hallaban separadas de hecho desde el 08 de febrero del año 2006, a su respecto el Código Civil en su art. 3575 ya establecía que "Cesa también la vocación hereditaria de los cónyuges entre sí en caso que viviesen de hecho separados sin voluntad de unirse…”, mientras que el vigente CCyC, no es menos claro y concreto cuando en su art. 2437 regula que: “El divorcio, la separación de hecho sin voluntad de unirse y la decisión judicial de cualquier tipo que implica cese de la convivencia, excluyen el derecho hereditario entre cónyuges”.
La separación de hecho sin voluntad de unirse configura una causal objetiva de exclusión hereditaria entre cónyuges. Resultan absolutamente irrelevantes las causas que llevaron a dicha separación de hecho. La sola prueba de la situación fáctica acarrea la pérdida de la vocación sucesoria. El cónyuge supérstite podrá probar –para no ser excluido de dicha vocación- que el proyecto de vida en común se encontraba vigente al momento de la apertura de la sucesión ya que existía de parte de ambos cónyuges la voluntad de unirse. La causal de cese de la convivencia por una decisión judicial de cualquier tipo constituye una causal autónoma de exclusión. Resulta irrelevante la transitoriedad o definitividad de la medida de cese. (conf. Lia Castells, Lucrecia Fabrizi, “La separación de hecho y la Exclusion de la vocación hereditaria entre conyuges” XXV Jornadas de Derecho Civil, Comisión N° 7 Universidad Nacional del Sur).
En aplicación de tal previsión la jurisprudencia que ha sostenido que “Es procedente declarar excluida la vocación hereditaria de la peticionaria en la sucesión de quien fuera su cónyuge ya que si bien éste falleció antes de que se dictara la sentencia de divorcio, la presentación efectuada por ambos solicitando su divorcio vincular -más allá del dictado de la sentencia- refleja su clara voluntad de no continuar con una vida en común.” (Partes: M. S. J. s/ sucesión ab intestato-Tribunal: Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de San Isidro Sala/Juzgado: I -Fecha: 13-sep-2016-Cita: MJ-JU-M-101048-AR | MJJ101048 | MJJ101048).
“La separación de hecho indica la falta de afecto presunto entre los cónyuges, el que configura un presupuesto del derecho hereditario conyugal que explica claramente que, ante tal hipótesis de quiebre de la unión matrimonial, no opere el llamamiento hereditario” (CNCiv., sala A, 6/5/2009, LL del 31/3/2010, p. 5, con nota de Néstor E. Solari; DFyP 2010 (mayo), p. 128, con nota de Alejandra Massano, Eduardo G. Roveda; DFyP 2010 (abril), p. 126, con nota de Graciela Ignacio, AR/JUR/15209/2009; CNCiv., 2/10/1990, LL 1991-D-418, citado en dictamen 50.170 del fiscal de Cámara, Dr. Carlos R. Sanz, del 28/5/2001; CNCiv., sala E, 22/8/2007, DJ Online, AR/JUR/487 6/2007; CCCom. Minas Paz y Trib. Mendoza, 9/11/2010, DFyP 2011 (mayo), p. 164, con nota de Graciela Medina, AR/JUR/76675/2010; CNCiv., sala M, 14/6/2012, el- Dial.com AA 7824, del 30/7/2012.)
Que en punto a lo expuesto, y atendiendo al agravio de la recurrente cuando expresa que “en el derecho argentino –especialmente en el derecho sucesorio- para la suscripta no resulta igual ser considerada cónyuge supérstite que divorciada. Lo mismo sucede respecto de esta condición civil ante organismos administrativos”, se comprueba que se trata de una afirmación absolutamente dogmática para expresar un deseo.
Lo cierto es que la conducta antecedente y jurídicamente relevante exteriorizada en el proceso de homologación del convenio de alimentos y en los presentes en los que ha instado sucesivamente la intervención jurisdiccional para que se reconozcan sus derechos, reflejan que había cesado en la convivencia con el actor sin voluntad de unirse.
Si bien en sucesivas presentaciones se opone a la intervención de la presentada que invoca la calidad de conviviente, nunca denunció que las partes hubieran reasumido la convivencia.
Todo lo expuesto, en definitiva, importa la pérdida de la vocación hereditaria.
3.- Los efectos derivados del divorcio: La recurrente no ha invocado ni acredita en qué radica el perjuicio que le genera el decreto de divorcio, y como se expuso, limitándose a invocar generalizaciones respecto a la diferencia entre la condición de cónyuge sobreviviente y divorciada:
-Las partes recobran la aptitud para contraer matrimonio desde el mismo día en que el divorcio es declarado judicialmente: En el caso la actora recobró su aptitud para contraer matrimonio el mismo día 12 de noviembre de 2015, atento a que el art. 435 del CCyC prescribe que “El matrimonio se disuelve por … divorcio declarado judicialmente” (inc. c), sin exigir que se encuentre notificado ni que la sentencia adquiera firmeza; la diferencia es sustancial, porque si impone que se encuentre firme si se trata de la que declara la ausencia con presunción de fallecimiento (inc. b).
En punto a lo expuesto, tampoco se advierte ni se justifica el interés en que la insubsistencia del matrimonio anterior se derive de la muerte del cónyuge habiendo transcurrido más de 9 años de la separación de hecho y ante la expresa prohibición del ejercicio de acciones de daños por causa de divorcio.
-La integración del acervo conyugal: Las partes en sus presentaciones habían admitido acerca de la existencia de un único bien integrante de la comunidad conyugal, y el actor propuso que su parte ganancial sea adjudicada a sus dos hijos en partes iguales, reservando el uso a la aquí recurrente por tratarse del hogar conyugal.
Que, como ocurre con el punto anterior, la recurrente omite señalar, ni tampoco explica, acerca de las eventuales consecuencias que pudieran derivarse en el proceso sucesorio, para verse afectados sus derechos con motivo de la sentencia de divorcio vincular dictada.
De todas formas, atendiendo al carácter ganancial del único bien que ambas partes admiten en común, son los dos hijos los únicos que titularizan la calidad de herederos universales del actor en relación al 50% tanto como que la contraparte goza del derecho de habitación, al reconocer que se trata del lugar donde estaba asentado el hogar conyugal.
Lo expuesto resulta suficiente para evidenciar que el divorcio por sí no genera daño alguno a la recurrente.
-Acceso a beneficios previsionales: Que la recurrente ha insinuado que la sentencia de divorcio importa alterar su condición ante el ANSeS y al respecto desatiende su calidad de cónyuge separada de hecho del titular del eventual beneficio (jubilación) que gozaba de una cuota alimentaria, supuesto contemplado por el art. 53 de la ley 24.241 cuando dispone, en lo pertinente, que:
“En caso de muerte del jubilado, del beneficiario de retiro por invalidez o del afiliado en actividad, gozaran de pensión los siguientes parientes del causante: a) La viuda; b )El viudo; c) La conviviente; d) El conviviente; e) Los hijos solteros, las hijas solteras y las hijas viudas siempre que no gozarán de jubilación, pensión, retiro o prestación no contributiva, salvo que optaren por la pensión que acuerda la presente, todos ellos hasta los 18 años de edad.
En los supuestos de los incs. c) y d) se requerirá que el o la causante se hallase separado de hecho o legalmente, o haya sido soltero, viudo o divorciado y hubiera convivido públicamente en aparente matrimonio durante por lo menos 5 años inmediatamente anteriores al fallecimiento. El plazo de convivencia se reducirá a dos años cuando exista descendencia reconocida por ambos convivientes.
El o la conviviente excluirá al cónyuge supérstite cuando éste hubiere sido declarado culpable de la separación personal o del divorcio. En caso contrario, y cuando el o la causante hubiere estado contribuyendo al pago de alimentos o éstos hubieran sido demandados judicialmente, o el o la causante hubiera dado causa a la separación personal o al divorcio, la prestación se otorgará al cónyuge y al conviviente por partes iguales.”
En punto a lo expuesto, y salvo que se pretenda desconocer aquello que la propia recurrente expresamente ha denunciado e individualizado, esto es, en el expediente en el que ha percibido alimentos del actor aún después de la separación de hecho producida el 08 de febrero de 2006, la circunstancia de haberse decretado el divorcio no importa por sí que se vea privada de acceder a ello, habiendo el nuevo CCyC derogado todo el régimen sobre causales, y muy especialmente, el de atribuirse a título de culpa a uno de los cónyuges, tal los términos en que se ha dictado la sentencia que impugna.
V.- Resulta incuestionable que la acción de divorcio promovida involucra derechos personalísimos que legitiman exclusivamente al actor, insusceptibles de ser ejercicios o continuados por terceros.
De allí que una expresión de voluntad tan categóricamente expresada y que para su reconocimiento la ley no exija más que la notificación de la contraparte se corresponda jurídicamente con la declaración contenida en la sentencia, aun cuando se haya emitido el mismo día en que cesó la existencia, porque hasta ese mismo instante estuvo legitimado a ejercer los derechos a la libertad, igualdad y dignidad que titularizaba, y en ellos, otro no menos inherente a la persona humana, como es el del estado de familia o su modificación.
Y por la misma razón, siguiendo los principios de irrenunciabilidad que impera en la materia y la expresa prohibición de que ninguna norma puede ser interpretada ni aplicada en el sentido de limitar, restringir, excluir o suprimir la igualdad de derechos y obligaciones de los integrantes del matrimonio, en el proceso de ponderación que se impone en el presente, el ejercido por el actor no puede quedar restringido por la pretensión de la contraparte, que luego de admitir la procedencia de la acción y el derecho, tanto como aspirar a conservar la cuota alimentaria que le fue reconocida en un proceso derivado de la separación de hecho -y peticionar su elevación-, para ahora, con el recurso interpuesto, intentar ampararse en las prerrogativas que la ley otorga a la cónyuge supérstite.
La explicación teórica de los derechos humanos o fundamentales —según se tome una postura doctrinaria sobre su origen— sostiene que son disposiciones normativas que no atienden a la estructura de las reglas tradicionales del derecho, sino a una configuración más abierta en su contenido normativo. Dworkin los llama principios y Robert Alexy los define como mandatos de optimización. Los derechos humanos son principios o criterios que orientan una conducta en torno a la protección, salvaguarda y realización de un bien jurídico específico (vida, libertad, igualdad, salud, etc.). El bien jurídico no tiene una definición categórica e inmutable sino dinámica, dependiendo de las necesidades y circunstancias que impone el contexto sociocultural. En ese sentido, Alexy los llama mandatos de optimización, porque no señalan concretamente lo que es el bien jurídico que tutelan —sólo enuncian algunas de sus características—, sino las acciones que debe realizar la autoridad para no afectar ese bien. Al entrar los derechos humanos al escenario jurídico, se llegó a la conclusión de que si bien es cierto que la subsunción en algunos casos es útil para aplicar las normas jurídicas, entendidas en su sentido tradicional, en el caso de los derechos humanos no sucede así. Esto obedece a dos condiciones: •El contenido de la norma. •La estructura del argumento en el que se relacionan hechos y derechos. El modelo de interpretación de la subsunción exige la claridad de las premisas (al menos de la premisa mayor que es la norma). De hecho, no se puede realizar sin este elemento, pues se trata de los supuestos axiomáticos que sustentan el argumento, y los supuestos no deben ponerse en duda si se pretende llegar a una conclusión. Por su parte, el modelo de interpretación de los derechos humanos requiere la definición de cada uno de los elementos normativos con un doble enfoque: titular (facultad) y autoridad (obligación correlativa), para después llevar a cabo la relación entre esos elementos, que es la que finalmente conforma un argumento que valora si aquellos fueron o no realizados y en qué condiciones. En ese sentido, este tipo de argumentación no es una proposición aislada, sino la red de varias pretensiones articuladas en torno a un objetivo común. (…) Los derechos humanos y la argumentación jurídica. Robert Alexy señala que junto a la tesis sostenida principalmente en los trabajos de Austin, Hart y Kelsen, que afirma que el derecho está formado por normas bien determinadas con una estructura condicional hipotética (reglas de todo o nada) que se aplican a través del método de la subsunción, surgió la tesis que asevera que el derecho está integrado por reglas, pero también por principios. Estos principios, conforme a su teoría, se entienden como “mandatos de optimización que ordenan que algo sea realizado en la mayor medida posible, de acuerdo con las posibilidades jurídicas y fácticas que juegan en sentido contrario”. Los derechos humanos atienden a esta estructura; no son reglas de conducta en el sentido tradicional (de todo o nada), sino mandatos de optimización. Un mandato en sentido jurídico es una orden. … La naturaleza jurídica de los derechos humanos y su contenido, que en muchas ocasiones resulta abstracto e indeterminado, exige que quien argumenta a partir de ellos exponga razones y justificaciones que sustenten tanto su existencia como sus alcances, límites y, de ser necesario, el peso que tienen en un caso determinado cuando se confronten o colisionen con otro principio. Esto quiere decir que la argumentación está ligada a la actividad interpretativa. Argumentación e interpretación. Argumentar e interpretar son condiciones implícitas aunque distintas. Interpretar es atribuir un significado a una formulación normativa. Las tesis positivistas más conservadoras afirmaban que sólo era necesario interpretar cuando la disposición resultaba vaga, ambigua o poco clara. Lo cierto es que, en tanto el derecho es lenguaje, todas sus expresiones son susceptibles de ser interpretadas, es decir, se les puede asignar un sentido. … Los derechos humanos, en tanto forman parte del lenguaje jurídico, son una entidad argumentable. El argumento, en el sentido que plantea Toulmin, es consecuencia de una pretensión que busca sustentarse en razones que lo justifiquen mediante una garantía y un respaldo (estas últimas lo explican). Ahora bien, puesto que no se está ante la estructura de la lógica aristotélica, el paso entre razón y pretensión no es categórico, sino que presenta grados de realización cuya fuerza depende de las pruebas e información que se tengan para justificar y explicar la proposición (razones, garantías y respaldos)”. (conf. PROGRAMA DE CAPACITACIÓN Y FORMACIÓN PROFESIONAL EN DERECHOS HUMANOS Fase de actualización permanente-Guía de argumentación con perspectiva de derechos humanos-D. R. © 2013, Comisión de Derechos Humanos del Distrito Federal Primera edición, 2013-www.cdhdf.org.mx).
Que he considerado imprescindible todo el análisis hasta aquí concretado en atención a la argumentación y hermenéutica pro homine que debe guiar la labor jurisdiccional cuando se trata de decidir acerca de derechos humanos, y en particular el relacionado con estado de familia, en el caso, ejercido por el actor para que decretara su condición de divorciado, y que no admite restricción como expresión libre de su voluntad e integridad, para sí, y frente terceros y el Estado.
Y que, como he anticipado, su reconocimiento no puede verse obstado por circunstancias expuestas por su contraparte, quien tampoco acredita una afectación de sus derechos en relación a la condición que detentaba antes de que se promoviera y dictara la sentencia de divorcio, habiendo admitido en sede judicial que se encontraban reunidas las condiciones para disolver el matrimonio y que obtenía una cuota alimentaria del actor luego de haberse separado de hecho; postura contraria que importaría un severo abuso de las instancias judiciales, y no menos, afectaría la moral, como principio rector del derecho.
Que en análisis y valoración equiparable a la que postulo, estimo útil atender a lo expuesto por el Tribunal Supremo de España en un proceso de divorcio que había sido solicitado por una de las partes invocando que vivían de manera independiente, y al que había dado acuerdo la otra, quien con posterioridad pidió se anulara la sentencia dictada por el fallecimiento del demandante antes de que se le notificara el pronunciamiento, donde:
“Se resuelve la cuestión relativa a determinar los efectos de la sentencia de divorcio dictada en Primera instancia, en procedimiento seguido de común acuerdo, respecto de si determina la disolución del vínculo por dicha causa, aunque uno de los cónyuges haya fallecido con posterioridad a dicha sentencia y ésta no hubiera sido notificada. Considera la Sala que no se había extinguido en este caso la acción de divorcio por la muerte del esposo, porque dicha acción ya había producido sus efectos propios al haber recaído sentencia que así lo declaró a petición de ambos cónyuges, por cuanto la producción de los efectos propios del divorcio tiene lugar a partir de la firmeza de la sentencia (artículo 89 CC), siendo preciso tener en cuenta lo dispuesto en el artículo 774.5 LEC del que se desprende que la firmeza sobre el pronunciamiento de divorcio se produce con la sentencia de primera instancia cuando ha sido solicitado por ambos cónyuges y, en consecuencia, no resulta recurrible al responder tal pronunciamiento a lo pedido por ambos litigantes. Así, considera la Sala que el legislador ha pretendido con ello dar seguridad a la situación de ruptura del vínculo matrimonial ya declarada –y necesariamente consentida por ambos cónyuges, que la solicitaron para que desde la sentencia inicial produzca sus efectos propios, lo que –aplicado al presente caso- supone que la disolución matrimonial tuvo lugar por el divorcio y que tal disolución era efectiva antes del fallecimiento del esposo” (Crónica de la Jurisprudencia del Tribunal Supremo de España, Año judicial 2014-2015, Punto 4.4-STS- 16-04-2015 (Rc 2551/2013 ECLI:ES:TS:2015:1517).
Que la sentencia de divorcio fue dictada oportunamente y exterioriza el reconocimiento al ejercicio de la libertad, igualdad y dignidad que el ordenamiento jurídico recepta con motivo de la condición humana de una persona, y que como inherente a ella, por vincularse al estado de familia, irrenunciables e insusceptibles de ser limitados en su ejercicio, conforme los principios y reglas antes transcriptos que recepta la legislación de fondo vigente, amparados a su vez por la Constitución Nacional (art. 14bis), el sistema convencional incorporado conforme el inc. 22 del art. 75, y la Carta Magna Provincial (arts. 22, 23 y 46) donde se reconoce a los habitantes la misma dignidad social y ante la ley, e impone al Estado la remoción de los obstáculos de orden económico y social que, limitando de hecho la libertad y la igualdad de los habitantes, impidan el pleno desarrollo de la persona humana y la efectiva participación de todos los habitantes en la organización política, económica y social, (art. 22), garantizando que ningún habitante “podrá ser obligado a hacer lo que la ley no manda ni privado de lo que ella no prohíbe” (art. 23), y se asegura la “protección social y jurídica” de la familia, en la que “mujeres y varones tienen iguales derechos” (art. 43).
En el mismo sentido, la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en su art. 11 dispone que “toda persona tiene derecho al respeto de su honra y al reconocimiento de su dignidad”; que “nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de su familia, en su domicilio o en su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra o reputación; y en el inc. 4 del art. 17, el deber de los Estados de “tomar medidas apropiadas para asegurar la igualdad de derechos y la adecuada equivalencia de responsabilidades de los cónyuges en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolución del mismo”.
VI.- Los fundamentos hasta aquí desarrollados justifican a su vez también el rechazo al planteo subsidiario dirigido a que se decrete la nulidad de la presentación de fecha 11/11/2015.
VII.- Conforme a las consideraciones fácticas y jurídicas expuestas, propiciaré al acuerdo la confirmación de la sentencia de grado y en consecuencia, el estado de divorciado de las partes desde el día de su dictado; ello con expresa imposición en costas a la recurrente (art. 68 del CPCyC).
VIII.- Que en orden al último estado civil consignado en el certificado de defunción, y a los fines del cumplimiento de la presente, procede se registre el derivado de la sentencia de divorcio.
El Dr. Ghisini dijo:
Por compartir los fundamentos y conclusión vertidos en el voto que antecede, adhiero al mismo.
Por ello, esta Sala III
RESUELVE:
1.- Rechazar el recurso de apelación concedido a fs. 23, confirmando la sentencia de divorcio dictada el 12.11.2015.
2.- Costas a la recurrente (art. 68 del CPCyC).
3.- Regúlanse los honorarios de las Dras. ... y ..., en la suma de $9.500 en conjunto (arts. 6, 7, 8, 9 y 15 de la L.A., vigente).
4.- Líbrese oficio a la Dirección Provincial del Registro del Estado civil y capacidad de las personas a los fines de inscribir la presente.
5.- Regístrese, notifíquese electrónicamente y vuelvan los autos al Juzgado de origen.
Dr. Fernando Marcelo Ghisini - Dr. Marcelo Juan Medori
Dra. Dra. Audelina Torrez - SECRETARIA