NEUQUEN, 11 de Agosto del año 2021.
Y VISTOS:
En acuerdo estos autos caratulados: “UMANSKY JORGE MARIO C/ SEMISKY BEATRIZ Y
OTROS S/ DESALOJO SIN EXISTENCIA DE CONTRATO DE LOCACION (COMODATO, OCUPACION,
ETC)” (JNQCI2 EXP 523965/2018) venidos en apelación a esta Sala I integrada por
Cecilia PAMPHILE y Jorge PASCUARELLI, con la presencia de la Secretaria
actuante, Estefanía MARTIARENA, y
CONSIDERANDO:
1. La Defensora de los Derechos del Niño, Niña y Adolescente N° 1 deduce
revocatoria con apelación en subsidio contra el pronunciamiento de fecha
27/04/2021 último párrafo, en cuanto la jueza de grado, luego de decretar el
lanzamiento de los demandados y demás ocupantes del inmueble individualizado
con N.C. ..-..-...-....-.., dispuso: “Sin perjuicio, hágase saber al Oficial de
Justicia que deberá comunicar día y hora de la diligencia a la Defensoría del
Niño, a los efectos de que participe de ella la defensora asignada” (hoja 164
vta.).
Sostiene que no resulta necesaria su presencia en tal carácter, toda vez que
los menores no son demandados en autos ni cuentan con legitimación pasiva
independiente de sus progenitores con quien conviven.
Además, señala que la intervención surgida de marras se efectúa de conformidad
a lo normado por el art. 103 inciso a) del CCC y art. 49 inc. 2 de la Ley 2302.
Dice que en esta última norma, dentro de las atribuciones se encuentra la de “…
Asesorar jurídicamente al niño y al adolescente, su familia y sus
instituciones…”, cometido que ampliamente fue cumplido en esta causa.
Esgrime que el acto del desalojo no encuadra en ninguno de los supuestos
previstos por el art. 49 antes citado, por lo cual no correspondería la
intervención de esa Defensoría en la ejecución de la orden de desahucio.
Indica que, el análisis del esquema tutelar consagrado en la Ley 2.302, que
conlleva en la práctica un rol más activo de la Defensoría de los Derechos del
Niño, determina que deba realizar todas las gestiones administrativas ante los
organismos provinciales. Ello, en aras de garantizar y tutelar el derecho de
los niños, instando a la implementación de políticas públicas, de programas y
asistencia apropiados para que la familia pueda asumir adecuadamente esta
responsabilidad, y para que los padres asuman, en igualdad de condiciones la
efectividad de los derechos y garantías de sus hijos. Remarca el pleno
cumplimiento de tales tareas por esa dependencia.
En otro orden, esgrime que la función que pueden y deben desempeñar los
representantes de la Defensoría del Niño en este tipo de causas, se endereza a
verificar que los niños y adolescentes no se vean privados de un derecho a una
vivienda, la que, obviamente, debe serle proporcionada, en primer término, por
sus padres y demás obligados alimentarios y, ante la imposibilidad de estos de
garantizarles tal derecho, recurrir a las autoridades administrativas
competentes, realizando las gestiones para que puedan comenzar con la
tramitación pertinente sus representantes legales.
Cita los arts. 3 -apartado 2- y 27 de la Convención de los Derechos del Niño.
Remarca que excede el rol de la Defensoría del Niño participar de la diligencia
de desahucio dispuesta por la jueza de grado.
Señala que de la causa surge que esa Defensoría solicitó ya la intervención del
órgano ejecutor de la Ley 2302, para que intervenga a los fines de que no se
generen actos de violencia y se garantice el interés superior de los niños,
ampliamente tutelado en la acción incoada contra su progenitores.
En hojas 170 y vta. la magistrada desestimó la revocatoria intentada y concedió
la apelación deducida en subsidio.
2. Así planteada la cuestión, cabe señalar, en primer lugar, que en la presente
causa se dictó sentencia en fecha 11/08/2020, haciendo lugar a la acción
interpuesta por el actor contra Mario David de la Fuente, Beatriz Semisky y
Verónica Susana de la Fuente y/o demás ocupantes que se encuentren en el
inmueble ubicado en calle .. de ..... Nº ..., NC ....-...-....-..., Mat. ....-
Confluencia, para que, dentro del término de 10 días de quedar firme, procedan
a desalojar el inmueble referido, bajo apercibimiento de su lanzamiento (cfr.
hojas 133/136vta.).
Este pronunciamiento fue confirmado por esta Cámara mediante sentencia dictada
el 23/03/2021 (hojas 156/159).
Luego, devuelta la causa a la instancia de grado, en fecha 27/04/2021 se
decretó el lanzamiento de los demandados del inmueble referido, disponiendo la
participación de la Defensoría del Niño en la diligencia –en los términos
expuestos-, teniendo en cuenta que en el inmueble a desalojar existen menores
de edad.
2.1. Ahora bien, resulta necesario precisar los alcances de la intervención de
la Defensora de los Derechos del Niño, Niña y Adolescente en este tipo de
procesos, cuando los intereses de los niños, niñas y adolescentes se encuentran
comprometidos.
En punto a la participación de los niños, niñas y adolescentes en el proceso,
explica Kielmanovich: "La aplicación de los referidos derechos y garantías no
se limita por la ley a aquellos procesos en los que las niñas, niños y
adolescentes sean o vayan a ser partes procesales, sino que aprehende a todos
los que los 'afecten', fórmula de una inocultable amplitud que la prudencia de
nuestros jueces tendrá que delimitar, pues una interpretación desmesurada
podría llevar a sostener que en todo juicio promovido por o contra una persona
que tuviese un hijo, niño en los términos de la Convención (ser humano
concebido de hasta 18 años, art. 1º, Convención), este podría invocarlos y
participar activamente en el mismo, así, v.gr. en el juicio de desalojo seguido
contra su padre a objeto de que este fuese condenado a restituir al locador el
local en el cual aquel explota un comercio, so color que la resolución del
contrato podría importar la merma o ya la supresión de los ingresos familiares
e implicar con ello, una pérdida de los recursos destinados para su
subsistencia, alimentación, esparcimiento, educación, vivienda o cuidados
médicos, situación que en sentido vulgar sin duda que lo
'afectaría'…" (KIELMANOVICH, Jorge L., "Reflexiones procesales sobre la ley
26.061 (de Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y
Adolescentes)", LA LEY, 2005-F, 987).
En cuanto a su representación, los arts. 101 y 103 que, en lo que aquí resulta
de interés, discrimina entre la representación judicial complementaria y la
principal, aclarando que “En el ámbito extrajudicial, el Ministerio Público
actúa ante la ausencia, carencia o inacción de los representantes legales,
cuando están comprometidos los derechos sociales, económicos y culturales”. De
allí que la falta de intervención del Ministerio Público en aquellos casos en
que resulte menester, acarrea la nulidad relativa de las actuaciones.
Pero, en definitiva, “…debe quedar claro que el proceso de desalojo no es un
trámite asistencial ni nada que se le parezca; es un proceso sólo destinado a
la devolución de un bien. Nada puede contaminarlo (argum. art. 525 Cód. Proc.
Civ. y Comercial). La actividad que no esté dirigida a dirimir esa cuestión,
nada tiene que hacer en el desalojo.
Si alguna duda podía quedar en el marco del Cód. Civil, no ocurre lo mismo en
el del Cód. Civil y Comercial que, expresa y claramente, dispone que “En el
ámbito extrajudicial, el Ministerio Público actúa ante la ausencia, carencia o
inacción de los representantes legales, cuando están comprometidos los derechos
sociales, económicos y culturales”.
No es al juez del desalojo a quien se le debe someter la cuestión
socio-económica o habitacional de los menores. Menos aún, es el juez del
desalojo quien está indicado para reclamar ante las dependencias
administrativas encargadas de la asistencia socio-económica de los menores.
El juez del desalojo tiene una función específica y está llamado a actuar
frente a un caso o controversia —que, en orden a su competencia y en lo que
aquí nos interesa, refiere al desalojo de un bien— más allá del cual carece de
la potestad de juzgar (ello sin perjuicio de la flexibilización del principio
de congruencia en situaciones extraordinarias que bien pueden darse en un
proceso de desalojo que involucre a menores de edad)…
Yerran los jueces que resisten la intervención del Ministerio Público tanto
como yerran sus representantes al entender que su función se limita a requerir
nulidades en virtud de esa resistencia. El compromiso requerido a todos es
mucho mayor. La eventualidad del desalojo de menores es un factor que activa
resortes extraprocesales de suma importancia pero que nada tienen que ver con
el desalojo en sí mismo…”
Asimismo debe quedar claro: “A) Que los jueces no sólo no deben resistir la
intervención del Ministerio Público en los procesos que afectan a menores; sino
que, antes bien, en virtud del mandato que los obliga a prevenir nulidades
(art. 21 Cód. Proc. Civ. y Comercial) deben exigir y controlar esa
intervención.
B) Que ese control importa, básicamente, que se cumpla con toda la normativa
tutelar de los menores sin desvirtuarse en lo más mínimo el proceso de
desalojo; es decir, exigiendo que la actuación se limite a la faz judicial en
el marco del proceso de desalojo, dando la chance de tener una intervención
complementaria de asistencia y contralor a la representación legal (si ésta
fuese correcta, un “sin observación que formular”, basta) o principal, cuando
los derechos de los menores están comprometidos y existe inacción de los
representantes (en cuyo caso, el Ministerio Público podrá ejercer todo acto
inherente a la defensa sin límite alguno), pero siempre limitada a las razones
técnico jurídicas relativas al derecho a ser o no ser desalojados.
C) Que la importantísima función extrajudicial que le asigna el ordenamiento en
su conjunto al Ministerio Público nada tiene que ver con el trámite del juicio
de desalojo y los jueces, como directores del debate, tienen la obligación de
prevenir que éste no se vea entorpecido por cuestiones ajenas al proceso
especial, pues es su deber velar por mantener la igualdad entre las partes y
obtener la mayor rapidez y economía en el proceso (art. 21, cit.), todos
factores que se verían alterados si, indebidamente, se judicializa la cuestión
socio-económica de las niñas, niños y adolescentes en el proceso de desalojo
(ello, sin perjuicio de razonables incidencias tales como evitar el lanzamiento
en condiciones climáticas inapropiadas; la necesidad de breves suspensiones a
la espera de una solución habitacional o de alojamiento de los menores, etc.).
D) El Ministerio Público ostenta atribuciones —y deberes— que le permiten
instar, en pos de su cometido, ante cualquier dependencia del Estado sin
necesidad de hacerlo por intermedio de la Jurisdicción. Consecuentemente, ésta,
no puede admitir ni atender los requerimientos que no se limiten a la
pretensión procesal, pues estaría excediendo su cometido, desvirtuando el
trámite de una causa, consintiendo su demora y violando la igualdad de las
partes, cuanto menos…” (CÁMARA DE APELACIONES DE CIRCUITO DE SANTA FE, Sara,
Martha Margarita c. Doraviche, Ezequiel Mariano s/ sumaria de reivindicación •
10/07/2015, Cita: LALEY AR/JUR/88622/2015).
Desde este enfoque, la providencia debe ser revocada, en tanto la decisión
cuestionada excede al rol del juez en el marco del presente proceso. Ello no
importa desconocer la amplitud de atribuciones y funciones de los Defensores de
los Derechos del Niño, Niña y Adolescente, en el marco del art. 49 de la Ley
2302.
En ese sentido, y toda vez que es ese organismo el que debe velar por la
protección integral de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, nada
impediría que intervenga en la diligencia y adopte las medidas necesarias para
garantizar tal protección –incluso las vinculadas a la asistencia habitacional-
por fuera del proceso de desalojo. Pero ello no puede ser impuesto
jurisdiccionalmente como un requisito para la realización de la diligencia.
Es que, tampoco puede dejar de advertirse que el oficial de justicia
interviniente en la diligencia, como funcionario del Estado, deberá ponderar
especialmente las particulares circunstancias del caso –existencia de niños y
una niña con discapacidad- y tomar las medidas necesarias al llevar a cabo el
lanzamiento dispuesto en la instancia de grado, respetando los recaudos que
harán a su protección.
Con este alcance, entendemos que el recurso debe ser admitido.
En consecuencia, corresponde hacer lugar al recurso de apelación deducido por
la Defensora de los Derechos del Niño, Niña y Adolescente N° 1, dejando sin
efecto la providencia atacada en cuanto dispone su obligada participación en la
diligencia.
Más allá de ello, el oficial de justicia deberá comunicarle día y hora de la
diligencia, a los efectos que la misma estime corresponder.
Por ello, esta Sala I
RESUELVE:
1.- Hacer lugar al recurso de apelación deducido por la Defensora de los
Derechos del Niño, Niña y Adolescente N° 1, con el alcance indicado en la
presente, debiendo el oficial de justicia comunicarle día y hora de la
diligencia, a los efectos que la misma estime corresponder.
2.- Sin costas de Alzada, por tratarse de una cuestión suscitada entre
la Defensora de los Derechos del Niño, Niña y Adolescente y el juzgado.
3.- Regístrese, notifíquese electrónicamente y, oportunamente, vuelvan los
autos a origen.

Dra. Cecilia PAMPHILE - Dr. Jorge D. PASCUARELLI
Dra. Estefanía MARTIARENA - SECRETARIA