ACUERDO N° 23/2006: En la ciudad de Neuquén, capital de la Provincia del mismo nombre, a los veintitrés días del mes de junio del año dos mil seis, se reúne en Acuerdo el Tribunal Superior de Justicia con la Presidencia de su titular, Dr. EDUARDO FELIPE CIA, integrado por el señor Vocal Dr. RICARDO TOMÁS KOHON y, en carácter de subrogantes legales de los Dres. ALBERTO MARIO TRIBUG, ALEJANDRO TOMÁS GAVERNET y MARIO RODRIGUEZ GÓMEZ, con la intervención del señor Secretario, titular de la Secretaría Penal, Dr. JOSÉ DANIEL CESANO, para dictar sentencia en los autos caratulados “F., J. O. s/Homicidio en Ocasión de Robo - N. U., S. D. s/Robo Calificado por el Uso de Armas en Gdo. de Partícipe Secundario - H., L. A. s/Robo Calificado por el Uso de Armas en Calidad de Instigador” (expte.n°390-año 2004) del Registro de la mencionada Secretaría; se procedió a practicar la pertinente desinsaculación, resultando que en la votación debía observarse por los señores Jueces el orden siguiente: Dr. Eduardo Felipe Cia; Dr. Ricardo Tomás Kohon; Dr. Alejandro Tomás Gavernet; Dr. Alberto Mario Tribug y Dr. Mario Rodríguez Gómez. ANTECEDENTES: Por sentencia N° 59/2004 (fs. 715/720 vta.) la Cámara en lo Criminal Segunda de esta ciudad, resolvió en lo que aquí interesa, “IV.- CONDENAR a J. O. F. (…) como autor penalmente responsable del delito de HOMICIDIO EN OCASIÓN DE ROBO (art. 165 del Código Penal), a la pena de CATORCE AÑOS DE PRISIÓN E INHABILITACIÓN ABSOLUTA por igual término, y demás accesorias legales previstas por el art. 12 del C.Penal, por hecho cometido en esta ciudad el 10 de octubre del 2002 en perjuicio de M. M. y A. R. D.. Con costas (art. 492 del CPrPyC.). V) DIFERIR para la oportunidad de considerarse la procedencia de la libertad condicional, si corresponde o no la declaración de REINCIDENCIA (art. 50 del C.Penal)”. Contra dicha sentencia el señor Defensor de Cámara, Dr. Gustavo L. Vitale, interpuso recurso de casación (fs. 731/738 vta.); el que fue declarado admisible por resolución interlocutoria N° 183/2005 de este Tribunal Superior de Justicia (fs. 757/760). Por aplicación de la ley 2.153 de reformas del Código Procesal (ley 1.677), y lo dispuesto en el art. 424, párrafo 2°, del C.P.P. y C., ante el requerimiento formulado, el recurrente no hizo uso de la facultad allí acordada, por lo que a fs. 766, con la rectificación de fs.767, se produjo el llamado de autos para sentencia. Cumplido el proceso deliberativo que prevé el art. 427 del Código de rito, el Tribunal se plantea las siguientes CUESTIONES: 1°) Es procedente el recurso de casación interpuesto?; 2°) En su caso ¿qué solución corresponde adoptar? y 3°) Costas. VOTACIÓN: A la primera cuestión el Dr. EDUARDO FELIPE CIA, dijo: I.- En contra de la sentencia N°59/2004 (fs. 715/720 vta.), dictada por la Cámara en lo Criminal Segunda de esta ciudad, el señor Defensor de Cámara del imputado F., Dr. Gustavo L. Vitale, dedujo recurso de casación. Concretamente, bajo el carril casatorio previsto en el primer supuesto del artículo 415 del código de rito, el impugnante sostiene que el motivo de este recurso es la errónea aplicación de la ley sustantiva, en cuanto se aplicaron en forma equivocada los artículos 45, 47, 48 y 165 del Código Penal, en trasgresión también, del principio constitucional de responsabilidad penal personal y no por el hecho ajeno (arts. 1, 33, 19 y 75 inc. 22, C.N.). Según lo expone en su libelo casatorio, el señor Defensor sostiene que de la indagatoria, el requerimiento de elevación a juicio, la presentación fiscal del caso al comienzo del debate oral y de la sentencia, surge que el imputado J. O. F. participó en un robo con armas sin haber atacado con elemento alguno a la víctima del robo, y que el otro coautor del robo fue quien acuchilló y mató a la víctima. Que nunca se imputó a su defendido haber atacado o matado a la víctima de su delito de robo (cometido en coautoría con otra persona). Por ello considera que la sentencia calificó el hecho en forma incorrecta; terminó haciéndolo responsable no sólo por lo que hizo él, sino también por lo que hizo el otro imputado en forma exclusiva, habiendo dado por probado, que el único que aplicó una puñalada a la víctima del robo fue el otro participante. Que aceptando que F. no efectuó ningún ataque contra la vida de la víctima, la sentencia lo hace responsable por homicidio. La defensa también sostiene que se ha efectuado una aplicación extensiva de las normas sobre coautoría (art. 45 del Código Penal), al imputar al único coautor de tentativa de robo, juzgado y condenado por una conducta realizada exclusivamente por otro de los coautores de intento de robo, consistente en la aplicación de una puñalada efectuada contra el cuerpo de quien resultara víctima del conato de desapoderamiento violento. Que tal circunstancia, contradice el principio constitucional de responsabilidad penal personal por el hecho propio y no por el ajeno (arts. 1, 18, 19, 33 y 75 inc. 22 de la Constitución Nacional). Ello, también importa una equivocada aplicación o una inobservancia de lo dispuesto por el art. 47 del Código Penal, en cuanto impide imputar a un participante un hecho más grave que aquel en el que quiso participar. Este criterio es aplicable a la coautoría, pues cada coautor responde por su participación en el hecho que quiere ejecutar en conjunto y no en un hecho que se convirtió en más grave sólo por la conducta propia (y exclusiva) de otro de los coautores. Que además se aplicó mal el artículo 48 del Código Penal, porque tal disposición legal prohíbe imputar a un participante o a un autor las circunstancias agravantes aplicables a otro, lo que surge de una interpretación armónica con el primer párrafo de tal disposición legal. Que el conocimiento de la circunstancia agravante se exige como presupuesto de la ejecución de una acción voluntaria que implique intervención en las acciones propias de la conducta agravada y su defendido sólo conoció el incidente en el que, hasta incluso por la rapidez en la que sucedió, no tuvo posibilidad alguna de actuar para impedir el resultado muerte. También considera el impugnante, que la calificación legal correcta es tentativa de robo con armas y no homicidio en ocasión del robo, en razón de que su defendido como coautor de tentativa de robo con armas, no participó de la acción homicida que realizó su coautor de robo, la acción de matar no es propia, sino ajena. Agrega que cuando un coautor de tentativa de robo no participa luego, en el acto homicida llevado a cabo por otro, no puede responder penalmente por la muerte que otro provocó en el contexto del robo, pues ella es causada por otro coautor (a través de una acción independiente). Es decir, la muerte dolosa que ejecutó otra persona no puede serle jurídico- penalmente atribuida a F.. El resultado lesivo, nunca puede imputarse a quien sólo pudo haber creado la situación en la que la ofensa tuvo lugar, pero sin haber participado de ella. Critica la postura en que se apoya la sentencia y cita la causa “Méndez, G.N.”, causa P. 74.499, del 17/3/2004, de la Corte Suprema de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, que avalaría la suya. La defensa también analiza el art. 42 del C.P. y sostiene que el ámbito de la punibilidad se inicia allí donde, traspasando los límites del pensamiento de las decisiones e, incluso, de los actos preparatorios de un delito determinado se empiezan a ejecutar acciones que importan el “comienzo de ejecución” de ese delito (y no cualquier otro). Luego critica la redacción del art. 165 del código sustantivo, que considera irrazonable conforme a la pena prevista, y sostiene que es equivocado aplicar la mencionada disposición legal, a casos como el de autos. Sostiene por otra parte, que lo expresado por el a quo, en cuanto a que “cada uno de los coautores tiene en sus manos el dominio final del hecho… porque si él no hace su parte el hecho fracasa”, sólo vale para el hecho común que es, en el caso, la tentativa de robo con armas. Que para la sentencia, la aceptación del riesgo de matar al agredido existió desde que hubo acuerdo en robar con armas y ello no es suficiente para dar por probado el dolo de homicidio, porque no hay dolo penal de un delito determinado, sin comienzo de ejecución del acto que se quiere realizar. Finalmente el recurrente sostiene que el art. 165 del C.P., describe el caso en el que, con motivo u ocasión de un robo resultare un homicidio; no se trata del homicidio realizado en el contexto de una tentativa de robo, como el caso de autos, sino en el de un robo consumado. Por ello, considerando que el caso sub examine se trata de una tentativa de robo con armas, solicita que se cambie la calificación en tal sentido y se imponga al imputado la pena de tres años de prisión, pena que mantiene la misma proporción de la ya fijada en la sentencia recurrida, atendiendo a la escala penal correspondiente a la calificación que postula. II.- Que luego de analizados el recurso y la sentencia, soy de opinión – y así lo propongo al Acuerdo – que la casación deducida debe ser declarada improcedente. Doy mis razones: 1°) Vienen acusados, en el presente legajo, los enjuiciados J. O. F., L. A. H. y S. D. N. U.. Al describir la imputación sostenida por el ministerio público fiscal, el magistrado ponente refirió que: la Fiscalía “[a]cusó al primero por haber tomado parte en el robo a mano armada intentado en la tarde del 10 de octubre de 2002, en el comercio sito en esta Ciudad en la calle Gatica ..., en el que resultó la muerte de A. R. D. a consecuencia de una puñalada asestada por uno de los dos partícipes. Al segundo de ellos por haber determinado a ambos autores a cometer el robo, y al último de los nombrados por haber aportado su bicicleta para que se perpetrase el despojo. Tales son, en síntesis, los cargos que les ha dirigido. Pidió en cada caso la imposición de penas privativas de la libertad” (fs. 715 vta.). Por su parte, y ahora al momento de responder la segunda cuestión, el señor Juez de primer voto precisó la conducta atribuida a F. de la siguiente manera: “Quedó probado que el acusado F. tomó parte en el robo intentado en detrimento de M. M., en las circunstancias de tiempo y lugar afirmadas por la parte acusadora. También que en tal ocasión resultó la muerte violenta de A. R. D. a consecuencia de la herida de arma blanca que le asestó uno de los dos partícipes en el robo. No quedó probado que haya sido el acusado quien descargó la puñalada letal, pero si que emprendió con otro un robo con violencia física en las personas, incluso empleando un arma blanca. Como mínimo entonces pudo y debió prever el resultado muerte, más allá de que en concreto lo haya querido. Obviamente sí lo quiso quien asestó la puñalada, pero no habiéndose probado que haya sido él, ni que la muerte haya estado ab initio en el designio común – por defecto y aplicación del principio in dubio pro reo,- considerar que a su respecto la muerte resultó con motivo u ocasión del robo, ya que no puede descartarse que haya sido el otro partícipe quien per se decidió la muerte. Siendo ello así la conducta debe quedar subsumida dentro del tipo legal del art. 165 CP, tal como lo ha propiciado la parte acusadora. No impide la aplicación de dicha figura legal la circunstancia de que el robo no se haya consumado, ya que resulta por demás evidente que el tipo da prevalencia a la vida por sobre la propiedad. Ello en razón de que el homicidio efectivamente resultó, y lo fue precisamente con motivo o en ocasión del robo, siendo entonces indiferente a los efectos del perfeccionamiento del delito de que se trata (art. 165 CP) que el delito contra la propiedad que movilizó al o los autores se haya consumado o no”. Por su parte, al fundar su voto – y sin mengua de la adhesión respecto del vocal ponente – la Dra. Luzuriaga de Valdecantos tuvo – en esta misma dirección – por probado que: “(...) de acuerdo a las circunstancias que particularizan el hecho, ninguna duda cabe que F. y su acompañante actuaron en clara coautoría funcional: el asalto fue concertado por ambos a mano armada y en paridad de funciones, sabiendo el poder ofensivo del arma blanca utilizada para perpetrar el robo, y por ende, del real peligro corrido por las víctimas, resultando que la acción de uno, le fue así, indispensable al otro, teniendo ambos el dominio final de la acción” (fs. 719). En mérito de esta consideraciones – y tal cual se desprende de fs. 719 vta. – el imputado terminó siendo condenado como coautor responsable del delito que tipifica el artículo 165 del Código penal. 2°) Que, en primer término, el impugnante se agravia en que, al responsabilizar, en carácter de coautor (a título del delito establecido por el artículo 165, C.P.), al aquí imputado, la Cámara a-quo incurrió en una inobservancia de la ley penal sustantiva. Ello por cuanto se condenó a F. por una “conducta realizada exclusivamente por otro de los coautores del intento de robo”, circunstancia que, por una parte, importa la conculcación del principio constitucional de que la responsabilidad penal es personal y, de otra, una equívoca interpretación de los artículos 47 y 48 del Código Penal. Por esta razón postula que, F., sólo debe responder por una tentativa de robo con armas. Desde mi perspectiva, las apreciaciones de la muy esforzada defensa no resultan correctas. En tal sentido, tengo comprometida opinión - con adhesión al voto del entonces colega ponente – postulando una inteligencia contraria a la que aquí propone el impugnante; sin que los argumentos que ha explicitado ahora conmuevan las razones argumentales que me inclinan por la postura hermenéutica con la que comulgo (Cfr., al respecto, lo resuelto in re “Carabajal”, Acuerdo 22/2006 del Registro de la Secretaría Penal de este Cuerpo). En efecto – se dijo en aquel precedente – que “(...) lleva la razón Creus cuando, al abordar el tipo delictivo que aquí se analiza [artículo 165, C.P.] refiere que, aún cuando obviamente rige aquí la regla de la individualidad de la responsabilidad (motivo por el cual responderá por robo calificado el que ejerció la fuerza o violencia, con cuyo motivo o en cuya ocasión resultó el homicidio), la imputación del tipo menor tiene como presupuesto lógico la inexistencia de una convergencia intencional entre los partícipes respecto de ese modo de perpetración (en referencia al artículo 165 del Código Penal). Y, enseguida, aclara: ‘Por supuesto que esa convergencia (respecto de la figura del artículo 165, C.P.) puede manifestarse a través de la mera conformidad con la utilización de determinados medios para ejercer la fuerza o la violencia (...). [Así] en el partícipe que estuvo de acuerdo (...) en cometer el hecho con un arma de fuego, debidamente habilitada para ser disparada letalmente (...)’, no puede negarse esa convergencia ‘ya que no queda marginada de su voluntariedad su eventual utilización’ (Cfr. Derecho penal. Parte especial, T° I, Ed. Astrea, Bs. As., 1995, p. 457). En igual sintonía, Edgardo Alberto Donna ha sostenido que los coautores directos ‘también son responsables del delito complejo, aunque uno solo mate, en cuanto acepten el hecho. En cambio, a los cómplices, si sólo se concertaron para el robo, no debe serles extensible la responsabilidad del homicidio’ (Cfr. Derecho Penal. Parte especial, T° II-B, Ed. Rubinzal – Culzoni, Santa Fe, 2004, p. 150). Volviendo al caso de la coautoría (...) resulta evidente que, la misma se verificará ‘cuando el dolo eventual presida el actuar de los demás copartícipes y concurrentes’ (Donna, op. cit., p. 151)”. Ahora bien, de acuerdo al hecho probado – al cual se debe estar, necesariamente, en esta instancia casatoria - es obvio que, la actitud asumida por F. en el hecho, resulta demostrativa de que, por lo menos, computó como probable el posible despliegue de violencia armada por parte del otro coautor (violencia que, en este caso, se manifestó a través de la utilización de un arma blanca), continuando con el plan criminal trazado con la más absoluta indiferencia respecto de aquella contingencia (que su compañero podría – como realmente sucedió – utilizar el cuchillo). Es decir: no puede cuestionarse – desde lo fáctico – que existió una convergencia intencional al hecho común; la cual incorporó el conocimiento de la posible utilización del arma por parte del otro coautor; lo que da fundamento suficiente para la imputación a título de homicidio en ocasión de robo y permite descartar todo posible exceso imputable al coautor que desplegó la violencia homicida (recuérdese, al respecto, la narración que, sobre este aspecto, formula la Dra. Luzuriaga de Valdecantos). En este sentido, en un trabajo reciente (respecto del cual, sólo comparto algunos de sus argumentos [entre ellos, precisamente, el que a continuación describiré]), Guillermo E. H. Morosi ha expresado que: “este tipo penal [se refiere al artículo 165, C.P.] también admite participación, siendo imprescindible la convergencia intencional, tanto respecto del robo como del homicidio. Dándose ese extremo, el autor de uno y otro delito pueden ser personas distintas” (Cfr. “Homicidio criminis causae y robo agravado por homicidio”, Fabián J. Di Plácido Editor, Bs. As., 2003, p. 79). En suma: por aplicación de las reglas de la participación criminal, verificado un acuerdo de voluntades (lo que, en el caso, la Cámara tuvo por acreditado, entre otros aspectos por la declaración de R. B. D. quien – según se glosa a fs. 716 vta. y 717 – dijo haber escuchado al enjuiciado junto con otras tres personas, que “hablaban de cometer un robo”) para realizar un desapoderamiento con el empleo de armas, no obstante la división de tareas que pueda darse, cada coautor poseerá el dominio final del hecho íntegro, debiendo aplicarse esta figura (165, C.P.) a todos los que acordaron efectuar en común un atentado violento contra la propiedad ajena, aunque la violencia que provocó la muerte sea atribuible sólo a alguno de ellos (Cfr. Carlos A. Tozzini, “Los delitos de hurto y robo”, Ed. Depalma, Bs. As., 1995, p. 293). 3°) Tampoco, habré de acompañar al Señor Defensor respecto a que, el tipo atribuido no se habría perfeccionado en atención a que, el desapoderamiento quedó en grado de tentativa. Y me aparto de esta interpretación por cuanto, en mi concepto, para que quede estructurada la figura sólo es necesario que, el homicidio “ocurra con motivo u ocasión de robo, de modo que, producido aquél [esto es: el homicidio], ya está completada la norma prohibitiva, al margen de que se haya o no se haya consumado el robo” (Cfr. Tozzini, op. cit., p. 291). En mérito de lo expuesto considero haber demostrado – y tal cual como lo anticipara - la razón por la cual, la casación deducida, debe ser declarada improcedente. Tal es mi voto. El Dr. RICARDO TOMÁS KOHON, dijo: Que adhiero a los fundamentos precedentemente expuestos por el señor Vocal que votara en primer término, por lo que emito mi voto en igual sentido. Así voto. El Dr. ALEJANDRO TOMÁS GAVERNET, dijo: Por compartir las conclusiones dadas por el señor Vocal que sufragara en primer término, adhiero a la solución que propicia. Así voto. El Dr. ALBERTO MARIO TRIBUG, dijo: Adhiero al voto del señor Vocal preopinante en primer término, por compartir la respuesta que da a esta primera cuestión. Así voto. El Dr. MARIO RODRÍGUEZ GÓMEZ, dijo: Habré de disentir, respetuosamente, con la conclusión que propiciaran los colegas que me han precedido en esta votación. En efecto, en mi concepto, lleva razón la muy esforzada defensa en cuanto al primer agravio planteado; motivo por el cual adelanto mi opinión a favor de la procedencia sustancial de la impugnación que se intenta. En lo que sigue, explicitaré mis fundamentos a través de los cuales motivaré mi voto: 1.- Consideraciones de carácter jurídico: Al imputado F. se le atribuye – tal cual se destaca en los antecedentes y en la descripción fáctica que realiza el Sr. Magistrado ponente en el presente Acuerdo – la coautoría respecto del delito previsto por el artículo 165 del Código Penal. Queda claro también que, según la sentencia de grado, F. no fue quien ejerció la violencia letal respecto de la víctima. Ahora bien, el decisorio recurrido parte de una premisa que, en lo personal – y sobre todo teniendo en cuenta las particularidades de los hechos tal como aquí han sido recreados - no habré de compartir. Me explico: el fallo de Cámara considera que, tratándose de un supuesto en donde, la circunstancia típica más grave (el homicidio) fue ejecutada por el otro coautor, se debe admitir la imputación al otro (en este legajo, F.) en tanto, al momento del acuerdo inicial, éste hubiese conocido la utilización, por el otro consorte de causa, de un arma. ¿Y por qué no coincido con este punto de partida? La explicitación del razonamiento que sustenta mi tesis hace necesario puntualizar diversos aspectos: A) Coautor es aquel autor que tiene el dominio de la realización del hecho conjuntamente con otro u otros autores, con los cuales hay un plan común y una distribución de funciones en la realización del mutuo acuerdo (Cfr. Juan J. Bustos Ramírez – Hernán Hormazábal Malarée, “Leciones de Derecho penal”, T° II, Ed. Trotta, Madrid, 1999, p. 294). B) Para que el coautor, efectivamente, haya podido conducir el curso causal hacia el resultado, es necesario que, a su respecto, se verifique cierta dominabilidad. Y en este aspecto coincido con la apreciación de Mariano H. Silvestroni en cuanto: “(...) la consideración del dominio del hecho como esencia de la autoría permite concretar efectivamente la importancia de este principio y evitar que sucesos no dominados (aunque conocidos) puedan ser atribuidos a un sujeto como su obra. Para el autor [lo que también resulta extensible al coautor] el principio de dominabilidad se refiere al hecho (...)” (Cfr. “Teoría constitucional del delito”, Ediciones del puerto, Bs. As., 2004, p. 277). Dicho en otras palabras: el conocimiento de algunas circunstancias por parte del coautor no necesariamente permiten aplicarle una figura agravada cuando, en el caso, carecía de la dominabilidad real del hecho. En hipótesis como ésta, el exceso en que pudo incurrir un coautor no se puede trasladar al otro. 2.- Consideraciones de carácter fáctico. Los colegas que me han precedido en la votación, entienden que, esta dominabilidad quedaría satisfecha con el simple conocimiento de que, el otro coautor, llevaba un arma. Esto – se dice – haría responsable a quien no desplegó violencia por cuanto, al menos eventualmente, se representó tal posibilidad. No comparto, tampoco, en este caso esa apreciación. Es evidente que, para que la circunstancia más grave (la muerte de la víctima) se le pueda cargar al autor, es menester probar, con absoluta pulcritud, no sólo que éste conocía que su consorte llevaba un arma sino que, además, tuvo – en el caso – la dominabilidad exigida para responder a título de coautor. ¿El imputado la tuvo en este caso? No caben dudas que, la prueba de un aspecto propio de la imputación subjetiva (que F., efectivamente se representó como posible la utilización del arma por parte del otro coautor, y no obstante lo cual llevó adelante su intervención en el hecho) resulta sumamente compleja. En este sentido, la prueba de hechos internos “recae sobre un objeto que, en palabras de Hassemer, se esconde detrás de un muro, detrás de la frente de una persona, luego para su averiguación es necesario una inferencia a partir de circunstancias externas, como en la prueba indiciaria” (Cfr. Manuel Jaén Vallejo, “La prueba en el proceso penal”, Ed. Ad-Hoc, Bs. As., 2000, pp. 108/109). Y es aquí – y sin mengua de lo dicho en el apartado 1° de este voto que, nuevamente, me aparto de mis colegas. Es que, a mi ver, existe un dato objetivo que, por sus proyecciones, tiene una incidencia significativa para la acreditación de que, F. conocía la posibilidad cierta de que, el otro coautor, podría haber utilizado el arma en el modo en que, efectivamente, lo hizo (es decir, en detrimento de la vida de la víctima). Y este dato, precisamente, se vincula con el arma empleada. Me explico. Si se hubiese tratado de un arma de fuego apta para el disparo, quizá la situación hubiese variado. Es que – y dadas las particularidades del delito atribuido – es probable que el conocimiento respecto de este posible empleo pueda traducirse en la dominabilidad exigida: si al producirse el desapoderamiento, por ejemplo, hubiese una situación de resistencia en la víctima, la casi automática utilización de un arma en estas condiciones, aparece como un mecanismo psíquico casi esperable (y obviamente, desde una valoración ética, reprochable). Pero – a mi ver – no sucede lo mismo cuando se emplea un arma blanca. En tal situación – y dado el hecho probado – bien puede haber sucedido que, F., considerase que el cuchillo era llevado por el otro coautor, simplemente para apoyar el efecto intimidante respecto de la víctima; circunstancia esta última que torna excesivo hacerle cargar la responsabilidad por el mero conocimiento (a título eventual). Excesivo – digo – porque no puedo dejar de señalar que, la efectiva utilización de un cuchillo, de acuerdo a las reglas de la psicología y la experiencia, suele estar acompañada de determinadas aristas en la personalidad del autor, que no son iguales a las de quien utiliza un arma de fuego. Hay, en el primer caso, una proyección de una agresión mayor que, no necesariamente integró el conocimiento por parte de F.. O por lo menos - la prueba indiciaria objetiva - no lo permite reconstruir; extremo que torna imperativo – respecto de este punto – optar por la situación más beneficiosa para el imputado. Quizá pueda pensarse que, este distingo que realizo (en función al arma utilizada, en el marco de las circunstancias fácticas probadas en este legajo) pueda resultar excesivo. Para quien así lo piense, resulta suficiente recordar el énfasis que, los estudios desarrollados en el ámbito de la criminología clínica, ha puesto respecto a la circunstancia vinculada cono el instrumento utilizado en la perpetración del delito. Al respecto – y a solo título ilustrativo – Hilda Marchiori ha señalado que “la selección del instrumento por el delincuente puede ser sintomático respecto a su personalidad criminal” (Cfr. “Criminología – Introducción-”, Ed. Lerner, Córdoba, 1999, p. 278). Sobre la base de los razonamientos anteriores, considero que le asiste razón a la defensa respecto de que, no se puede extender al imputado el exceso en que incurrió el otro coautor; motivo por el cual, F. deberá responder por el delito de robo agravado por la utilización de un arma en grado de tentativa; lo que así, en definitiva, propongo. Tal es mi voto. A la segunda cuestión, el Dr. EDUARDO FELIPE CIA, dijo: Atento al modo en que resolviera la cuestión precedente, el tratamiento de la presente deviene abstracto. Tal es mi voto. El Dr. RICARDO TOMÁS KOHON, dijo: Atento la respuesta negativa dada a la primera cuestión, corresponde omitir pronunciamiento sobre este tema, puesto que se ha planteado para el eventual caso de resolverse afirmativamente el anterior. Tal mi voto. El Dr. ALEJANDRO TOMÁS GAVERNET, dijo: Siendo negativa la respuesta propiciada a la cuestión anterior, se torna innecesario el tratamiento de la presente. Así voto. El Dr. ALBERTO MARIO TRIBUG, dijo: Habiendo devenido abstracto emitir pronunciamiento sobre esta cuestión, en atención a la conclusión dada a la anterior, carece de virtualidad que me expida sobre la solución que hubiera correspondido al caso planteado. Mi voto. El Dr. MARIO RODRÍGUEZ GÓMEZ, dijo: Habiendo quedado en minoría mi postura, respecto de las otras cuestiones remanentes debo estar a la solución que propiciaran los colegas que me precedieron en su voto, por lo cual – y dejando a salvo mi postura personal – en atención a la respuesta brindada por la mayoría al tratar la cuestión precedente, el tratamiento de la presente deviene abstracto. Tal es mi voto. A la tercera cuestión, el Dr. EDUARDO FELIPE CIA, dijo: Costas al recurrente perdidoso (artículos 491 y 492, C.P.P. y C.). Tal es mi voto. El Dr. RICARDO TOMÁS KOHON, dijo: Adhiero a lo propuesto por el Dr. Eduardo Felipe Cia. Así voto. El Dr. ALEJANDRO TOMÁS GAVERNET, dijo: Comparto lo manifestado por el señor Vocal de primer voto a esta tercera cuestión. Mi voto. El Dr. ALBERTO MARIO TRIBUG, dijo: Corresponde imponer las costas al perdidoso como lo expresa el Dr. Eduardo Felipe Cia. Así voto. El Dr. MARIO RODRÍGUEZ GÓMEZ, dijo: Considero que debe eximirse de costas al recurrente atento a que tuvo razón plausible para litigar (artículos 491 y 492, a contrario sensu, C.P.P. y C.). Tal es mi voto. De lo que surge del presente Acuerdo, y por mayoría, SE RESUELVE: I.- RECHAZAR el Recurso de Casación deducido por el señor Defensor de Cámara, Dr. Gustavo L. Vitale, a favor del imputado J. O. F.. II.- Con costas (arts. 491 y 492 del C.P.P. y C.).- III.- Regístrese, notifíquese y oportunamente remítanse las presentes actuaciones a la Cámara de origen. Con lo que finalizó el acto, firmando los señores Magistrados, previa lectura y ratificación, por ante el Actuario que certifica. Dr. EDUARDO FELIPE CIA - Presidente. Dr. RICARDO TOMÁS KOHON - Dr. ALBERTO MARIO TRIBUG - Dr. ALEJANDRO TOMÁS GAVERNET - Dr. MARIO RODRÍGUEZ GÓMEZ Dr. JOSÉ DANIEL CESANO - Secretario